CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.49152 SALOMÓN CICERÓN QUINTERO RODRÍGUEZ Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.49152 Acta No. 35 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por SALOMÓN CICERÓN QUINTERO RODRÍGUEZ contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que el accionado fuera condenado a pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación debidamente indexada con el salario promedio del último año de servicios, a partir del 27 de agosto de 2008, junto con los aumentos legales, las mesadas adicionales “sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco Popular S.A. solamente, el mayor valor si lo hubiere”, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita y las costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó servicios al BANCO POPULAR del 19 de junio de 1974 al 2 de diciembre de 1996, mediante contrato de trabajo a término indefinido; su último cargo fue de Analista 2, con salario promedio mensual de $606.019,62; de común acuerdo terminó el contrato de trabajo mediante acta de conciliación firmada el 24 de octubre de 1996 ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en la que no se incluyó la pensión; cumplió 55 años de edad el 27 de agosto de 2008 y por haber laborado durante más de 20 años, reclamó la pensión de jubilación, la cual resolvió negativamente la entidad Bancaria (folios 3 a 14).
Al contestar, el Banco se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los extremos del contrato con dos interrupciones, el cargo y el salario tenido en cuenta en la liquidación final; negó los demás; adujo que no estaba obligado al pago de la pensión reclamada, y la de vejez debe ser asumida por el ISS; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica que se demuestre en el proceso” (folios 63 a 74).
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de octubre de 2009, condenó a la parte demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 28 de agosto de 2008, en cuantía de $1.539.364,43 con sus incrementos anuales y mesadas adicionales, hasta la fecha en que el I.S.S. reconozca la de vejez, con la obligación de continuar cancelando el mayor valor si lo hubiere; absolvió de las demás pretensiones y dejó las costas a cargo del Banco (folios 161 a 180).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2010, revocó el numeral tercero para “CONDENAR a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 27 de agosto de 2008”, confirmó en lo demás, sin costas.
Estimó que no fueron objeto de controversia los extremos laborales, el cargo del demandante y que devengó como último salario promedio mensual $703.986,31; expuso que el actor estaba cobijado por el régimen de transición al tener mas de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que por ello era aplicable la Ley 33 de 1985, al haberse desempeñado como trabajador oficial; en cuanto a la obligatoriedad de la demandada al reconocimiento de la pensión, copió apartes de la sentencia de esta Sala radicado No. 24584 de enero 26 de 2006 y luego expresó: “En suma, la posición de la Corte Suprema de Justicia tendiente a llenar el vacío legislativo suscitado en el tema de la asunción del riesgo pensional por parte del ISS, cuando quien ha afiliado a sus empleados ha sido una entidad del sector oficial, es la de armonizar los principio de la Seguridad Social, es decir, que estará obligada a reconocer la pensión a favor del actor la última empleadora, en este caso, el BANCO POPULAR S.A., previo el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto, hasta cuando el demandante cumpla los requisitos de la pensión de vejez, momento en el cual la entidad bancaria accionada pueda ser relevada de su obligación pensional, una vez el Seguro Social o la correspondiente Administradora de Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez al afiliado, quedando de todas maneras obligada al mayor valor entre las prestaciones reconocidas, si existiere.
Este punto así fue razonado por el juez de primera instancia y, en consecuencia, se confirmará la sentencia en este punto”. Luego se ocupó de los intereses moratorios, y para revocar la absolución transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-601 de 2000, que le sirvió de soporte para impartir la condena. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del fallo del a quo y absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda; en subsidio persigue que se case el numeral primero y segundo (en cuanto confirmó el monto de la primera mesada pensional) para que en sede de instancia disponga que deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado y confirme el numeral tercero de la sentencia de primer grado (que absolvió de los intereses moratorios); con dicho propósito formula 4 cargos, replicados oportunamente, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante (cumplió la edad de 55 años el 27 de agosto de 2008), el régimen legal aplicable es el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales”, consideración que expuso la demandada, como sustento de su posición jurídica.
Expone que si el actor no consolidó el derecho por faltarle la edad, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, de los trabajadores particulares, porque si su derecho no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de pensionarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre, entonces, que una persona que inició la prestación de sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y continuó haciéndolo hasta el 2 de diciembre de 1996, es decir cuando la entidad ostentaba la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Salomón Cicerón Quintero Rodríguez, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda la relación laboral, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 2 de diciembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.
RÉPLICA Aduce que el cargo planteado “es la reiteración de lo afirmado por el Banco en numerosas demandas de casación presentadas sobre el mismo tema, que además de congestionar innecesariamente esa Alta Corporación, han sido desestimadas”; agrega que la aplicación que hizo el ad quem de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue correcta, sin encontrarse frente al yerro jurídico que denuncia el demandando.
SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor laboró más de 20 años como trabajador oficial del Banco y que por ser beneficiario del régimen de transición, consolidó el derecho a su pensión de jubilación a los 55 años de edad, lo cual ocurrió el 27 de agosto 2008. La censura por su parte, orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; además, que como fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.
Frente a esos temas, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le prestaron sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el demandante durante más de 20 años de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter; así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007, radicación 30325, 1º de septiembre de 2009, radicación 37045 y más recientemente el 8 de febrero de 2011, radicado 39102, en la que se dijo: “Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.
“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.
“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.
“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.
“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.
“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.
“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio”.
Los anteriores argumentos son suficientes para que el cargo no prospere. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
En la demostración expone que “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Salomón Cicerón Quintero Rodríguez, encontrará, en todo caso, que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal en el numeral segundo al confirmar “en los demás, la sentencia apelada”.
“(…..)”. “Se establece, en consecuencia, que cuando confirma el sentenciador de segunda instancia las consideraciones del a-quo en el sentido de que se debe indexar la pensión de jubilación, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional CU-120/03 (sic) y de esa H. Sala Laboral No. 29.470 de 20 de abril de 2007, tal como se solicita en la demanda, interpreta erróneamente las disposiciones legales acusadas, debiendo casarse ese aspecto de la decisión impugnada”.
Pide que en sede de instancia, se disponga que la pensión será liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio en el que se incluyan los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el 3º de la Ley 33 de 1985, entre ellos “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, que no se debe actualizar por no preverlo las reseñadas normas.
RÉPLICA Afirma que el cargo no debe prosperar porque esta Sala “ya se pronunció en sentido contrario a lo solicitado por el recurrente, a partir de las sentencias pronunciadas el 13 de Diciembre de 2007” de la cual copió algunos apartes y en la que además se indicó la fórmula aplicable. SE CONSIDERA En esta acusación se discute la forma como el Tribunal ordenó liquidar la pensión, atendiendo el alcance de la impugnación de la parte recurrente, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.
En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.
En ese orden, es claro que el ad quem se equivocó al estimar que el I.B.L. correspondía al promedio del último año de servicios, de forma que, en este específico aspecto se casara la sentencia. En sede de instancia, son suficientes las anteriores consideraciones para señalar que la liquidación de la pensión del actor se regula íntegramente por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y por tanto así se dispondrá. En esas condiciones, es evidente el desacierto del Tribunal, por lo que habrá de casarse la sentencia. TERCER CARGO Atribuye a la decisión del ad – quem, la violación por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de “el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985”.
Alega que en el hipotético caso de considerase que el Banco está obligado a reconocer la pensión de jubilación, encontrará que no es procedente la condena a los intereses moratorios dispuestos por el Tribunal, porque únicamente después de haberse determinado en forma definitiva la obligación de la demandada a reconocer la pensión oficial, se puede sostener que el Banco ha incurrido en mora en el pago de las mesadas (artículo 141 de la Ley 100 de 1993), además la prestación pensional se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses, se remite a diversas decisiones de esta Sala en las que se hizo pronunciamiento concreto sobre el tema.
RÉPLICA Afirma que el planteamiento de la censura vulnera derechos fundamentales y desconoce sentencias de Constitucionalidad (C-601 de 2000), señala que el incumplimiento del deudor acarrea una consecuencia en su contra y a favor del acreedor, sobre todo tratándose de pensionados a quienes se les debe aplicar el principio de favorabilidad.
SE CONSIDERA La censura afirma que la condena por intereses es improcedente, porque sólo después de determinarse en forma definitiva la obligación demandada de reconocer pensión oficial, podrá sostenerse que se incurrió en mora y además por cuanto la prestación se gobierna por la Ley 33 de 1985, no siendo aplicable lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los intereses ordenados no están previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial.
La Corte, como lo señala la censura, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.
En la última de las sentencias aludidas, se dijo: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.
En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para confirmar la absolución impuesta por el juez de primer grado, respecto de los intereses moratorios.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa “en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, observará que en la sentencia impugnada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su paga a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003”.
Aduce que el sentenciador de segunda instancia debió tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad; que al ordenarse el reconocimiento de la pensión retroactiva, también debió haberse dispuesto el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando al Banco para efectuar la deducción correspondiente.
Asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (sentencia T-SU 480 de 1997 Corte Constitucional); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. RÉPLICA Señala que el Banco, en lugar de presentar demanda de reconvención, formuló su propia pretensión a través de las excepciones, petición sobre la cual no podía el Tribunal pronunciarse; que la demandada no puede alegar en su favor su propia culpa, porque si no pagó oportunamente la pensión no puede pretender que las consecuencias de su omisión recaigan sobre el trabajador, además, los períodos durante los cuales dichos aportes amparaban la salud del trabajador ya transcurrieron y la eventualidad que la entidad de seguridad social requiera el pago de ellos, su valor deberá ser cubierto por el empleador.
SE CONSIDERA A juicio de la censura el Tribunal cometió un yerro, al ignorar la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud para los pensionados, toda vez que, en su criterio, así lo disponen los incisos 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.
Respecto de ese reproche advierte la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en el artículo 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.
En consonancia, se encuentra el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados, con capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagar las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para el efecto.
De lo dicho hasta el momento se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados como parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
En ese orden no hay duda de que el Tribunal incurrió en error sobre las disposiciones citadas, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En ese sentido, corresponde señalar que no le asiste razón al opositor respecto de la objeción que hace al cargo, pues la imposición del derecho pensional conllevaba a aludida deducción o descuento.
En consecuencia el cargo prospera, sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario de SALOMÓN CICERÓN QUINTERO RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto determinó que el monto de la pensión sería el 75% de salario promedio devengado durante el último año de servicios, revocó la decisión absolutoria del a quo, en punto a los intereses moratorios y con respecto a no autorizar el descuento del retroactivo pensional de las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.
NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, modifica la sentencia del 30 de octubre de 2009, mediante la cual el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al pago de la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, para disponer que la misma se debe liquidar conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la confirma en cuanto absolvió de los intereses moratorios e igualmente faculta al Banco Popular S.A. para descontar, del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18