República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 49040 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 49040 Acta No.38 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de JORGE ENRIQUE OVALLE CAMPOS contra la sentencia del 30 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -.

ANTECEDENTES JORGE ENRIQUE OVALLE CAMPOS demandó al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ y al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP – para que se les condenara a indexarle el valor inicial de la pensión de jubilación con fundamento en “ las sentencias de la Corte Constitucional C-862/06, C-0891 /06 que ordenan la indexación sobre la pensión sanción (art. 8 de la ley 171/61) y las sentencias SU120/2003 y la sentencia T.098/05 del expediente T.970700, Sentencia C. S. de la J. de rad. 32002 de 24 de enero de 2008 Del Dr. LUIS OSORIO ”, reclamó el pago de las diferencias resultantes, los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Expuso que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS – como conductor, del 16 de octubre de 1980 al 30 de agosto de 1994 cuando fue despedido injustamente; su salario era de $375.258.oo; mediante Resolución 2218 de 2006 el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep –le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $409.447.oo mensuales, equivalente al 75% del promedio de “ sueldos devengados durante el último año (…) sin tener en cuenta el poder adquisitivo constante (I.P.C.), entre el momento de su desvinculación y el momento en que cumplió la edad exigida para obtener el derecho a la pensión ”; adujo que conforme al criterio de esta Corte la primera mesada pensional debió ascender a $818.015.47, por lo que le adeudan $44´517.285.65 a título de diferencia pensional, agotó vía gubernativa (fls. 2 a 6).

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep –, al replicar la demanda, se opuso a las pretensiones, admitió la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; señaló que el actor además laboró para el Hospital Santa Clara del 1° de marzo de 1974 al 1° de julio de 1980, “ con el cual completó los 20 años exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, tiempo este último que el libelista ni siquiera enunció, a pesar de solicitar la reliquidación de la pensión ”.

Aclaró que el ingreso base de liquidación ascendió a $545.930.oo mensuales; que “ quien ordenó el reconocimiento pensional fue la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL y no el FONCEP ”, y el derecho otorgado fue una pensión vitalicia de jubilación por cumplimiento de los requisitos a partir del 21 de noviembre de 2001, cuando cumplió 55 años, y que se liquidó con “ el ingreso base de liquidación actualizado al momento del cumplimiento de la edad correspondió al valor de $545.930 siendo su primera mesada pensional la suma correspondiente al 75% es decir la suma de $409.447 ”.

Aseveró que “ de la simple lectura de la Resolución No. 2218 del 17 de Octubre de 2006 se observa que el ingreso base de liquidación (IBL), con el cual se calculó la pensión de jubilación del demandante correspondiente al tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (09/04/1988 al 30/08/1994) se encuentra actualizado con el I.P.C., como consecuencia, que los salarios que sirvieron de base para el cálculo del I.B.L., fueron actualizados al 21 de noviembre de 2001 ”.

Formuló las excepciones de “ PAGO DE LA INDEXACIÓN DEL I.B.L. Y DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL PRETENDIDA POR EL DEMANDANTE ”, “ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEXAR LA MESADA PENSIONAL ”, “ LEGALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DEMANDANTE ” (fls. 122 a 145). El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda – aceptó la vinculación del actor y el lapso en el que se llevó a cabo; adujo que lo reconocido fue una pensión de vejez por cuanto el actor optó por ella y no por la restringida a la que con anterioridad había reconocido la jurisdicción laboral; que se hicieron las actualizaciones pertinentes; se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fls. 446 a 448 ídem).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia del 29 de mayo de 2009, condenó al Distrito Capital de Bogotá y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep – a reconocer y pagar al demandante la indexación de la primera mesada pensional que fijó, según las consideraciones, en la suma de $692.415.oo; las diferencias correspondientes a los años 2005 a 2009las fijó en $14´335.110.oo; aunque no lo consignó en la parte resolutiva, en las consideraciones explicó que las diferencias anteriores al 12 de marzo de 2005 estaban prescritas; absolvió de las restantes pretensiones y les impuso las costas (fls. 707 a 720 bis).

DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 30 de julio de 2010, revocó el del a quo, y en su lugar absolvió a las entidades demandadas e impuso las costas de primera instancia a cargo del demandante. En punto a lo discutido, adujo que era necesario establecer cual era la pensión que se le había reconocido al actor y resaltó que conforme a la Resolución 2218 de 17 de octubre de 2006, era la jubilación legal, que no la pensión sanción a la que refirió el demandante en su demanda, y que al haber cumplido 20 años al servicio público, era la Ley 33 de 1985 la que gobernaba el asunto.

Advirtió que por tanto era imposible “ elevar pronunciamiento alguno frente a la pensión restringida de jubilación a que tiene derecho conforme a la decisión dictada por la Sala de Casación Laboral en sentencia de 5 de junio de 2003 (folios 412 a 417) pues aquella no fue reconocida por la entidad, debido a que se causaría con posterioridad (5 años después) de la fecha en que se reconoció la pensión plena de jubilación, circunstancia que definió la Resolución 2218 de 2006 ”, y que en todo caso la pensión sanción era incompatible con la de jubilación. A partir de esa conclusión, estimó que la ley aplicable era la vigente al momento en que se causaba el derecho, esto es el cumplimiento de la edad y tiempo de servicios o de cotizaciones al sistema; que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante era beneficiario del régimen de transición. Que conforme al artículo 36 ibídem, en el caso del actor la norma anterior era la Ley 33 de 1985, pero que frente al salario base de liquidación era necesario determinar, conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley100 de 1993, el tiempo que le hacía falta actualizado anualmente conforme a la variación del IPC, y que precisamente eso fue lo que hizo la entidad demandada “ quien actualizó – hasta el año 2001 –los salarios que sirvieron de base para obtener el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho a la pensión, conforme a las operaciones aritméticas transcritas en la Resolución 2218 de 2006 ” (fls. 18 a 25 Cuaderno del Tribunal).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, “ en cuanto a la negativa de la indexación, actualización y obtención del ingreso base para determinar la mesada pensional, y en sede de instancia constituida confirme la sentencia de primer instancia donde ordenó el reconocimiento de la actualización de la mesada pensional y sus diferencias ”.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado oportunamente por las entidades demandadas. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los “ Arts. 1 y 13 Ley 33 y 62 de 1985, Arts. 1, 5, 27 D. 3135 de 1968 y 1, 75 y 68 D.R. 1848 de 1969: Art. 21 L. 72 de 1947, Arts. 4 y 19 del C.S.T., Art. 8 L. 171 de 1961, Art. 2° del D.L. 433 de 1971, art. 36 L. 100 de 1993 modificado por el art. 18 L. 797 de 2003, Art. 8° y 22 L. 153 de 1887, Arts. 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del C.C. Art. 145 del C.P. del T. y Arts. 307 y 308 del C.P.C. ”.

Para la demostración del cargo precisó que el Distrito Capital ingresó al Sistema de Seguridad Social Integral, el 30 de junio de 1995, con la expedición del Decreto Distrital 350 del mismo año; que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, le eran aplicables la Leyes 33 y 62 de 1985.

Afirmó que para la obtención del ingreso base de liquidación la entidad demandada “ procede a señalar como punto de partida lo devengado por el demandante a partir del 9 de abril de 1988 al 30 de diciembre de 2001, y con dicha operación aritmética fija como mesada pensional la suma de $409.447 ” sin ajustarse a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-120 de 2003, C-862 y C-891 de 2006, pues no actualizó el IBL “ generando una diferencia de 3.8 veces salario mínimo del año 1994, frente al reconocimiento del ingreso base de liquidación y el (sic) la fecha de retiro del servicio ”.

Que de conformidad con lo expuesto en la sentencia 13336 de 16 de junio de 2000, la indexación se calcula sobre el “ promedio de los salarios base de cotización devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ”, criterio mayoritario acogido por la Sala de Casación Laboral en la sentencia 30602 de 2007 en donde se “ precisó la fórmula matemática que consideró se ajusta más a la ley para hacer afectiva dicha actualización, postura que se mantiene invariable y se ratifica ”.

Finalmente arguyó que para la fecha del despido existió “ una diferencia de 3.8 veces salario mínimo del año 1994, en donde el demandante pensionado el 21 de noviembre de 2001 entonces el IPC final según certificación del DANE es de 118.787484. Ahora bien para la fecha de desvinculación del demandante es decir 30 de agosto de 1994 es de 40.869627 por lo tanto: Al reemplazar los valores de acuerdo a la fórmula de obtención de mesada nos encontramos que 118.787484 / 40.869627 * 376.268 = 1.093.622*75% nos arroja como valor de la primera mesada la suma de $ 820.216, valor que se debe tener en cuenta para determinar la mesada inicial y sus diferencias ” (fls. 4 a 10 Cuaderno de la Corte).

RÉPLICA DE BOGOTÁ D.C. Adujo que la indexación pretendida no es aplicable al sub lite por carecer de fundamento legal, amén de que como lo advirtió el Tribunal, el salario promedio que sirvió de base para los aportes al riesgo fue actualizado año por año en los términos establecidos en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando para ello el promedio de lo devengado por el actor durante el tiempo que hacía falta para cumplir la edad requerida (fls. 13 a 15 ibídem).

RÉPLICA DEL FONCEP Refiere que el derecho pensional del actor fue liquidado en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la sentencia del Tribunal debió atacarse por la vía indirecta por error de hecho, pues lo que controvierte es el monto de la pensión reconocido en el acto administrativo por “ no incluirse los elementos del I.B.L. y su indexación, pero no acusar la sentencia por la vía directa, pues resulta obvio que la providencia impugnada se apoya en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la liquidación del I.B.L. de acuerdo con la misma ”.

Afirmó que en el cargo impetrado no se determina “ de donde surge como valor del ingreso base de liquidación la suma “$118.787.484 al cual le aplica la fórmula de la indexación ”, y mucho menos se precisa si este quantum corresponde a salarios o ingresos correspondientes al tiempo que le hacía falta; de otra parte, el recurrente incurre en contradicción al señalar en el escrito de demanda un I.B.L. totalmente disímil al aludido en el recurso de casación. Reiteró que de conformidad con la resolución de reconocimiento pensional, el ingreso base de liquidación se estableció con base en el tiempo que la hacía falta al actor para cumplir la edad, y tales salarios fueron actualizados a la fecha del cumplimiento de los 55 años, “ basta con observar las columnas del cuadro de liquidación que aluden al salario actualizado a la fecha del estatus ”, por lo que concluyó que se cumplió con el deber legal (fls. 17 a 20).

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido para el ataque, quedan incólumes las conclusiones fácticas a la arribó el Tribunal referentes a la condición que ostenta el actor como beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación de la Ley 33 de 1985 como norma reguladora de la pensión de jubilación reconocida.

La discusión estriba en la liquidación que se efectuó sobre su primera mesada pensional, pues para establecerla tomó como base el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho sin tener en cuenta que su relación laboral con el Distrito Capital feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues para los servidores territoriales, en este caso para los del Distrito Capital, el parágrafo único del artículo 151, contempló que el Sistema General de Pensiones entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, de modo que no devengó salario alguno o cotizó después de que ese Estatuto entró en vigor.

Respecto al tema objeto del recurso extraordinario, cabe rememorar que esta Sala en sentencia 31222 del 3 de diciembre de 2007, ratificado en las providencias 33953 de 3 de julio de 2008 y 36223 del 2 de febrero de 2010, estimó: “ El tema puesto a consideración de la Sala, ha sido recurrentemente resuelto en esta sede, por ejemplo, en las sentencias que la oposición reprodujo, que por su extensión explican con suficiencia la posición de la Corporación, en cuanto que, en los eventos en que un trabajador sujeto del régimen de transición no devengó salarios después del 1º de abril de 1994, el sistema de actualización adoptado en la sentencia 13336 de 30 de noviembre de 2007, resultaba inviable.

El cambio de posición, lo explicó la Sala en la sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación No. 31222, así: "Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

“ Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria".

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el "promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…" con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos…" “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas".

De conformidad con lo expuesto, es claro que el ad quem no tuvo en cuenta que si no existió cotización en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, al no devengar ni cotizar suma alguna con posterioridad a la entrada en vigencia del referido Sistema, su I.B.L. debía cuantificarse de conformidad con el lineamiento jurisprudencial transcrito, esto es, con el promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Corolario de lo discurrido, es que el cargo prospera en el aspecto analizado. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia debe advertirse que aunque el censor solicitó en el alcance del recurso extraordinario de casación que se “ confirme la sentencia de primer instancia donde ordenó el reconocimiento de la actualización de la mesada pensional y sus diferencias ”, lo cierto es que lo que cuestionó al desarrollar el cargo fue la aplicación de la fórmula con la que el a quo estableció el I.B.L. y cuantificó la primera mesada pensional, lo cual permite abordar por tales motivos ese aspecto.

De conformidad con lo expuesto en sede de casación, el I.B.L. del último año de servicios, que para el caso corresponde al período comprendido entre septiembre de 1993 y agosto de 1994, equivale a $176.508.33, pues de acuerdo con la Resolución 2218 del 17 de octubre de 2006, visible a folios 14 a 19, y los registros de salarios incorporados a folios 380 a 384, el promedio de 1993 fue de $149.617.oo mensuales y el de 1994 de $189.954, valores frente a los cuales la censura no mostró inconformidad.

Cabe advertir, que el valor de $376.268.oo reseñado por el recurrente en la demanda de casación, no encuentra respaldo probatorio alguno en el plenario; y el señalado en el hecho 3° de demanda inicial de $375.257.92, corresponde al último salario promedio devengado por el actor para efectos de efectos de liquidar las cesantías definitivas, que no para establecer el I.B.L. pensional (fl. 21).

La siguiente tabla explica la ecuación matemática para establecer el valor del I.B.L. Período No. Meses Sal. Promedio Acumulado 01/09/1993 31/12/1993 4 $ 149.617,00 $ 598.468,00 01/01/1994 31/08/1994 8 $ 189.954,00 $ 1.519.632,00 Total acumulado promedio /12 $ 2.118.100,00 I.B.L. $ 176.508,33 Según la fórmula de indexación acogida por esta Corte, el I.B.L. se multiplica por el índice final, fecha del reconocimiento pensional – 21 de noviembre de 2001, y se divide por el índice inicial que corresponde a la fecha de terminación del vínculo laboral -31 de agosto de 1994 -.Expuestas así las cosas, y con base en la tabla histórica de Índices de Precios al Consumidor publicada por el DANE, se tiene que: Conforme lo indicado, la pensión actualizada en los términos pedidos por el recurrente resulta inferior al valor reconocido como primera mesada pensional por la entidad demandada para el 2001, y cuya proyección a futuro no variaría su desigualdad con la que se le cancela actualmente, tal como se refleja en el siguiente cuadro: En ese orden de ideas, aunque el cargo resulta fundado, matemáticamente no se generan las desigualdades o diferencias pensionales que ameriten el quiebre de la sentencia recurrida, la cual permanecerá incólume Sin costas en el recurso toda vez que el cargo fue fundado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 30 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JORGE ENRIQUE OVALLE CAMPOS contra el BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16