CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.48886 BANCO POPULAR S.A. Vs. JAIME LEAL PANQUEVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 48886 Acta No.39 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que le adelantó JAIME LEAL PANQUEVA.
ANTECEDENTES El accionante pidió la pensión de jubilación a partir del 13 de marzo de 2004, debidamente indexada desde el 30 de septiembre de 1988, fecha de su retiro, hasta el día de la causación del derecho, los intereses de mora, lo que se demuestre extra y ultra petita y las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó servicios al BANCO POPULAR del 15 de septiembre de 1967 al 30 de septiembre de 1988, mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido, el que finalizó por mutuo acuerdo; el último cargo desempeñado fue el de Asistente Administrativo y el salario promedio mensual fue $90.343,15, pero no se incluyó el quinquenio cancelado en cuantía de $600.000; al momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, había laborado más de 15 años como trabajador oficial en la entidad bancaria y cumplió los 55 años el 13 de marzo de 2004; la reclamación presentada fue resuelta en forma negativa.
El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los extremos del contrato laboral, la forma de vinculación, la causal de terminación de la relación, y aclaró, que se presentó una suspensión de 2 meses y 5 días, así como la cuantía del salario, la cual indicó era de $134.829,35 y que el quinquenio no es factor constitutivo de salario; los demás los negó y adujo, que no está obligado al pago de la pensión reclamada, por no reunir los requisitos de ley, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco, siendo al ISS a quien el actor le debe reclamar la de vejez; que al momento de la privatización de la entidad, el trabajador resultó asimilado a un trabajador particular y por ello el derecho a la pensión de vejez solamente la adquiere al cumplir 60 años de edad, acreditando la cotización de 1000 semanas, de acuerdo con las normas del Instituto; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción”.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 18 de abril de 2008, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación en la suma de $1.253.912,9, debidamente indexada, así como los incrementos anuales y los intereses moratorios, hasta cuando el Seguro Social reconozca la de vejez; asimismo dispuso continuar pagando el mayor valor si lo hubiere; declaró no probadas las excepciones.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 6 de agosto de 2010, dispuso “REVOCAR la condena impuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia, respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”, y confirmó en lo demás. Consideró que el actor laboró por un período superior a 20 años, hasta el 30 de septiembre de 1988, “por lo que, para la época de la desvinculación, la entidad bancaria correspondía a una sociedad del sector público, dado que su privatización fue dispuesta mediante el Decreto 1118 del 29 de junio de 1995”, por lo que la naturaleza jurídica a tener en cuenta “es la que correspondía para el momento de producirse el retiro del servicio del demandante; encontrando que para esa época, se trataba de una sociedad de economía mixta, por lo que se debe tener al accionante como trabajador oficial y como tal amparado en el régimen prestacional de la Ley 33 de 1985 aun cuando hubiese cumplido el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación cuando el Banco había sido privatizado”, tal como lo consideró el a quo.
Citó apartes de la sentencia del 26 de junio de 2007, proferida por esta Sala dentro del radicado 30655, y concluyó que “la pensión de jubilación reclamada por el demandante debe definirse a la luz de la Ley 33 de 1985, la que es dable aplicarse por disposición del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de le Ley 100 de 1993, dado que cuando entró a regir la referida ley, el actor tenía más de 20 años de servicio y más de 40 años de edad”.
Aseguró que le asistía razón al a quo, pues “al desvincularse el demandante tenía cumplido el tiempo de servicio superior a 20 años, faltándole la edad, concretamente, cumplir 55 años conforme la exigencia del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, y no otra cosa se puede inferir cuando esta última disposición remite y necesariamente debe entenderse en consonancia con el artículo 1º del Decreto 1848 que determina el campo de aplicación de dicho estatuto a los servidores públicos, bien sean empleados públicos o trabajadores oficiales del orden nacional”.
De otro lado, negó los intereses moratorios, porque la pensión no se gobernaba por las disposiciones legales previstas en la Ley 100 de 1993, razón por la cual no puede verse beneficiada por lo allí dispuesto. RECURSOS DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, “revoque en todas sus partes el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda ”; en subsidio pide que se “case el numeral segundo del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al banco para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”; con ese propósito formula dos cargos, con fundamento en la causal primera, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador, determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”; que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 13 de marzo de 2004”, y “como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.
Copia en parte los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “ Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jaime Leal Panqueva, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 ”.
Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además, se pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotizadas en cualquier tiempo”; añade que como al actor no se le consolidó el derecho pensional, por no cumplir la edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”; cita la sentencia C-789 de 2002, para advertir que el demandante no era del régimen de transición de Ley 100 de 1993, por no tener un vínculo laboral vigente al 1° de abril de 1994; reitera que la pensión está a cargo del ISS, que tiene naturaleza de caja de previsión social, según otra sentencia de la Corte Constitucional que no identifica, sino que transcribe parcialmente.
LA RÉPLICA Señala que esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones para casos similares, reconociendo las pensiones de jubilación a trabajadores del Banco Popular que adquirieron el derecho “al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y bajo la égida de la Constitución de 1991, esto es, en circunstancias semejantes a las que presenta el actor en este proceso, máxime que cuando entró en vigencia ese ordenamiento, el actor tenía más de 21 años de servicios prestados al Banco, dado que se vinculó desde el 15 de septiembre de 1977 y bastaría este argumento para desechar este cargo y mantener incólume la sentencia impugnada, en aras del principio de la igualdad”.
Afirma que el actor no perdió su condición de trabajador oficial con la privatización del Banco, pues “para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Banco Popular S.A. era una entidad oficial sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado”, y por consiguiente es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo hace acreedor de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que la privatización de la entidad no puede “ignorar o atropellar los derechos básicos, la dignidad y la estabilidad de sus servidores”; que la pensión de jubilación pretendida no puede ser rehusada porque el Banco cotizó al ISS para los riesgos de IVM.
Concluyó que “la aplicación que hizo el H. Tribunal de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue el correcto, el legítimo, el fidedigno y ortodoxo ajustado estrictamente a la inteligencia de la norma y a los derechos fundamentales del trabajador demandante, de donde fuerza concluir que no estamos ante el yerro jurídico que denuncia el cargo, pues la hermenéutica dada a la normatividad contenida en el fallo atacado es la que ha mantenido la H. Corte en casos similares, sin que exista una razón, ni motivo alguno, para variar tan brillante jurisprudencia”, por lo que solicitó no casar la sentencia del ad quem.
SE CONSIDERA En cuanto a la petición especial que formula el apoderado del demandante, en el sentido de que se declare desierto el recurso de casación, con el argumento de que quien presentó la demanda no le hizo presentación personal a la misma, destaca la Corte que la misma no puede prosperar, en cuanto quien la suscribe es quien fungió como apoderado de la entidad durante todo el proceso y le realizó la presentación personal a la contestación de la demanda (folio 44), por lo que no era necesario volver a realizarla nuevamente respecto de la demanda que sustenta la impugnación. De otro lado, frente a los temas propuestos por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le prestaron sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que al trabajador oficial que completó 20 años de servicio oficial, no puede desconocérsele su derecho; así lo expresó en sentencia reciente de 8 de febrero de 2011, radicado 39102, en la que se reiteró la posición de esta Corporación en torno al punto: “Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.
“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.
“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.
“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.
“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.
“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.
“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Los anteriores argumentos son suficientes para que el cargo no prospere.
SEGUNDO CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa “en el concepto de aplicación indebida de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, observará que en la sentencia impugnada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003”.
Aduce que de haber examinado adecuadamente el Tribunal las normas que denuncia, habría establecido que los aportes para salud estarían a cargo del pensionado en su totalidad y que el tema debe definirse como lo hizo la Corte en la sentencia 34601 del 6 de mayo de 2009, por lo que como el Juzgador ordenó el reconocimiento retroactivo de la pensión, también debió disponer el pago de las referidas cotizaciones por salud y deducirla del monto de las condenas, para que el Banco pueda trasladarlas a la EPS correspondiente.
Asevera que los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, y que los empleadores o fondos no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (sentencia T-SU 480 de 1997 Corte Constitucional); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. LA RÉPLICA Asegura que el segundo cargo es una “exótica solicitud”, pues “al contestar la demanda, el Banco en vez de formular una demanda de reconvención, para esgrimir contra el actor su propia pretensión, terminó formulándola, antinómicamente, por vía de las excepciones, que como se saben apuntan a desquiciar las pretensiones de la demanda primigenia, dentro de las cuales, no figura el pago de las cotizaciones por salud a que se refiere el Banco”; que la petición de deducción del Banco, ha debido formularse mediante demanda de reconvención. Indica que “el Banco no puede alegar en su favor, su propia culpa, porque si no pagó oportunamente la pensión del trabajador, no puede pretender a estas alturas, que las consecuencias de su omisión recaigan sobre el trabajador, porque el pago de dichas mesadas retroactivas tiene una finalidad indemnizatoria que compensa la mora impuesta al empleador que negó el reconocimiento oportuno de la prestación, por lo cual no tendía ningún sentido que el pensionado fuera condenado al pago del aporte que no se hizo en tiempo por negligencia de su empleador, además, los períodos durante los cuales dichos aportes amparaban la salud del trabajador ya transcurrieron y por ello en la eventualidad de que la entidad de seguridad requiera el pago de los aportes por salud, su valor deberá ser cubierto por el empleador”.
SE CONSIDERA A juicio de la censura el Tribunal cometió el yerro de desconocer que el tema de los descuentos en salud fue discutido tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación, sin que hubiese realizado pronunciamiento alguno al respecto. En cuanto a la falta de autorización para el descuento de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor, del valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en el artículo 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.
Por su parte, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la citada ley, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones se tiene que todos los pensionados, con capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100; además, bien es sabido que de los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población Colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de aquellos resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, consagró dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, estos incurrirían en las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagar las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para el efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados como parte esencial del financiamiento del sistema; asimismo, encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados del sistema.
En ese orden no hay duda que el Tribunal incurrió en el yerro endilgado por el censor, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor, sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En consecuencia el cargo prospera, por lo tanto se CASA PARCIALMENTE la sentencia y para la definición de instancia son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación,.
Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de agosto de 2010, en el proceso ordinario de JAIME LEAL PANQUEVA contra BANCO POPULAR S.A., en cuanto no ordenó descontar del retroactivo pensional las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.
NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se faculta al Banco Popular S.A. para descontar, del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario. Negar la petición elevada por el apoderado del demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22