República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 48630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 48630 Acta No.34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA GILMA DEL SOCORRO VELEZ DE VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora demandó al referido Instituto para que sea condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes a partir del 22 de julio de 2004, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación y las costas. Afirmó que contrajo matrimonio con ALDEMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ECHEVERRI el 15 de septiembre de 1976; aquel falleció el 22 de julio de 2004 y por ello reclamó la pensión de sobrevivientes; la demandada mediante Resolución 001580 de 2006 la negó, por considerar que no se había satisfecho la densidad de cotizaciones requeridas; que es necesario dar aplicación al principio de condición más beneficiosa, amén de que la Ley 797 de 2003 fue regresiva en materia pensional (fls. 2 a 4).

El ISS, al contestar la demanda, básicamente manifestó no constarle la totalidad de los hechos; se opuso a la prosperidad de las pretensiones y enunció como excepciones las de: inexistencia de la obligación al no haber acreditado la demandante el lleno de los requisitos legales para el otorgamiento de la pensión; inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencialde la condición más beneficiosa, imposibilidad de condena en costas por buena fe del Instituto, pago, compensación, prescripción, buena fe e intereses moratorios (fls. 65 a 67).

El Juzgado 4º Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 11 de noviembre de 2009 condenó al demandado al pago de la pensión de sobrevivientes, con los intereses moratorios y la indexación; declaró parcialmente probada la excepción de compensación y la gravó en costas en 90% (fls. 269 a 279). LA SENTENCIA ACUSADA El Tribunal, al resolver la alzada, el 18 de agosto de 2010, revocó la determinación, en su lugar absolvió al Instituto, solo impuso costas a la actora en primera instancia. Adujo que la discusión radicaba en establecer cuál era la norma que debía regular el caso concreto, y si era admisible aplicar los principios de progresividad y condición más beneficiosa que utilizó el a quo al resolver la controversia.

En punto a tales aspectos indicó que para la fecha en que falleció Aldemar de Jesús Velásquez Echeverri, esto es, el 22 de julio de 2004, estaba vigente la Ley 797 de 2003; que no podía predicarse que el actor tuviese consolidado el derecho pensional antes de entrar a regir dicha disposición y que el principio de la condición más beneficiosa sólo se admite “respecto de las personas que habiendo cumplido un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, al momento del fallecimiento no contaban con las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de esta normatividad.

Considerando que la nueva legislación consagraba una exigencia menor en número de cotizaciones en relación con la legislación anterior”. Reprodujo un segmento de la sentencia de esta Sala, de 4 de febrero de 2009, radicado 35306, para apoyar su postura y luego también aludió a la de 2 de septiembre de 2008, radicado 32765, para significar que el principio de progresividad era inherente a los derechos de segunda generación y que la seguridad social no era una garantía absoluta, pues estaba estrechamente ligada al sostenimiento del sistema.

Concluyó que “conforme a lo explicado por el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución 001580 de 2006, el asegurado Aldemar de Jesús Velásquez Echeverri cotizó al sistema general de pensiones administrado por la entidad un número de 18 semanas en los tres años anteriores al momento de su fallecimiento, no colmando las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003 para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes (fl. 7).

En el expediente no se acreditó lo contrario, razón por la cual debe concluirse que a la accionante no le asiste derecho a la prestación deprecada”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone que se case la sentencia acusada, para que en su lugar se confirme el fallo de primer grado. Con fundamento en la causal primera, formuló 2 cargos, que tuvieron réplica.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea (la primera acusación) y de infracción directa (en la segunda), del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N. Dijo no discutir que en el sub lite no es aplicable el principio de condición más beneficiosa, pero indicó que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado, dada la situación calamitosa que causa la muerte y que, el error fundamental del ad quem fue no haber comprendido que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 prevé diferentes maneras de acceder a la citada prestación, esto es, el cumplimiento de las 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, pero, además el hecho de que el afiliado hubiese cotizado un número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, según lo describe el parágrafo que integra esa disposición, por lo menos hasta el año 2010 o el 2014, cuando termina el régimen de transición. Aseguró que ese “régimen de prima en tiempo anterior al fallecimiento”, es indudablemente el del Acuerdo 049 de 1990, en coherencia con el propio artículo 36 de Ley 100 de 1993, y que por ello, solo necesitaba haber cotizado 500 semanas para acceder a la pensión de vejez y no puede aceptarse otro tipo de discernimiento frente a esa disposición, cuando allí se refiere a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos; explicó que si el afiliado cotizó 500 semanas entre los 40 y los 60 años, y luego fallece, ese hecho habilita la edad, según la Ley 12 de 1975, y así será un derecho adquirido que se transmite a sus causahabientes, siendo inmutable conforme al artículo 58 de la C.P. Estimó que “no es pertinente aquí pedir, como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque como atrás se refirió el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de Altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el principio constitucional aludido) suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación”; y que como así no lo entendió el juez plural, es evidente la infracción legal denunciada en los cargos.

LA RÉPLICA En síntesis, aseveró que el Tribunal acertó al resolver el proceso, dado que fue coherente con lo probado, sin que emerja la violación de la ley como lo propone el censor. SE CONSIDERA La censura está de acuerdo con la conclusión del Tribunal relativa a la imposibilidad de aplicar la condición más beneficiosa al asunto controvertido, y el hecho de que Aldemar de Jesús Velásquez Echeverri no cumplió la densidad de semanas requeridas por la Ley 797 de 2003, en tanto en los 3 años anteriores al deceso solo cotizó 18 semanas y 894 en toda la vida laboral.

El cargo puntualmente se orienta a determinar si el juzgador erró la hermenéutica del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto solo estableció uno de los supuestos normativos allí contenidos, esto es, si el afiliado satisfizo o no las 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, pero no se atuvo a una lectura íntegra, menos la del parágrafo de tal normativa.

El citado parágrafo es del siguiente tenor: “Art. 12.- El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “ART. 46.- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. (…) “Parágrafo. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

“El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. En orden a lo aquí discutido, el ad quem se limitó a señalar que la pensión pretendida se regía por la Ley 797 de 2003, sin que pudiera acudirse a otra normativa para establecer un número de semanas inferior, pues no era admisible el principio de la condición más beneficiosa.

Es evidente que el juzgador no atendió el contenido íntegro del artículo 12 ibídem que regulaba el asunto, en tanto no estudió, como le correspondía, si la densidad de semanas que presentaba el actor en toda su vida laboral, permitían encuadrar su situación en el parágrafo previamente transcrito. Lo anterior, por cuanto esta Sala ha considerado sobre su aplicabilidad y alcance, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011, radicado 46556 en la que se rememoró la 42628 de 31 de agosto de 2010, lo siguiente: “(…) los requisitos para acceder a la pensión consagrada en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en particular la que surge del fallecimiento de afiliados beneficiarios del régimen de transición pensional.

Se dijo en esa providencia: “El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990. “Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: ‘Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley’.

“ Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

“ Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: ‘No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal. ‘La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte’. ‘Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones’ ‘Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones’.

“De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. “Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

“En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

“Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales. ‘Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990.

Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa.

Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). ‘Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.’ “Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

“Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. “ Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional”.

“Como surge de los criterios de esta Sala, antes transcritos, para que se cause la pensión que surge del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no basta, como se afirma en el cargo, que el causante cotizara 500 semanas, pues ello será así siempre y cuando que se trate de un beneficiario de las normatividades que regulan el régimen de transición pensional”.

Conforme con esos antecedentes jurisprudenciales es claro el desacierto jurídico del Tribunal que, no estudio lo relativo al parágrafo del artículo 12 de Ley 797 de 2003, sin embargo ello no conllevaría a la prosperidad de lo pretendido. En efecto, a folio 82, obra la historia laboral de Aldemar de Jesús Velásquez Echeverri, en la que consta que cotizó 894 semanas hasta el 30 de noviembre de 2001, y aun cuando hizo parte del régimen de transición, de la Ley 100 de 1993, no acreditó las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, esto es, previos al 28 de junio de 1998, pues su nacimiento, según la cédula que obra a folio 162, evidencia que lo fue el mismo día y mes de 1938, en ese periodo tan solo sufragó 262, e inclusive así quedó plasmado en la Resolución 9064 de 2 de septiembre de 2003, del ISS, que resolvió el recurso de apelación respecto de la decisión de no acceder a la pensión de vejez.

Tampoco acreditó el número de semanas requeridas en el artículo 33 de Ley 100 de 1993, para dejar causada la pensión de vejez, puesto que solo cotizó 894 en toda la vida laboral, no estando por tanto acreditados los requisitos del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Sin costas en el recurso, dado que resultó fundado, aunque no prospera En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de agosto de 2010, proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por MARÍA GILMA DEL SOCORRO VELEZ DE VELÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 15