21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 48334 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No.48334 Acta No.033 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de TOMASA MENDOZA MORALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de mayo de 2010, en el juicio que le promovió al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y donde interviene ad excludendum GENIS GARCÍA GALVIS.

I.

ANTECEDENTES TOMASA MENDOZA MORALES llamó a juicio al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, con el fin de que fuera condenado, con exclusión de GENIS GARCÍA ALVAREZ, a sustituirle en forma definitiva la pensión de jubilación que en vida gozó César Tinoco Pérez, las mesadas pensionales comprendidas entre el 1 de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1999, los intereses del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Sustentó sus peticiones en los siguientes hechos: que César Tinoco Pérez nunca contrajo matrimonio con mujer alguna; que éste convivió en unión libre con la actora en condición de compañera permanente desde 1952 hasta el día 22 de abril de 1998, cuando acaeció el fallecimiento de aquel; de esa unión nacieron seis hijos; la convivencia entre la demandante se inició mucho antes de haber adquirido el causante el derecho pensional y se mantuvo hasta el día de su muerte; que César Tinoco Pérez haciendo uso de la facultad que le otorgaba la Ley 44 de 1980 solicitó al Departamento de Bolívar que le sustituyera provisionalmente la pensión que él disfrutaba en el evento de su muerte a Tomasa Mendoza Morales; que el Fondo Territorial de Pensión del Departamento de Bolívar por medio de Resolución 3369 de 27 de septiembre de 1999, le sustituyó la pensión a la referida señora desde el 1 de diciembre de 1999; que Genis García Álvarez reclamó pensión de jubilación alegando haber convivido con el causante por más de 2 años hasta su fallecimiento; dice, que, si dicha relación existió, no tuvo connotación de vida matrimonial como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que al fallecer el señor Tinoco Pérez el 22 de abril de 1998, la ultima mensualidad que le canceló el departamento enjuiciado a éste fue la del mes de marzo de 1998, encontrándose insolutas las mesadas comprendidas entre el 1 de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1999; que interpuso en forma oportuna demanda con el fin de lograr la sustitución de la pensión de sobrevivientes, que correspondió el conocimiento al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, pero que se detectó una causal de nulidad, la que se declaró y que quedó en firme al desistir la actora del recurso de apelación. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Al dar respuesta a la demanda (fls. 41 - 42), el departamento accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación a César Tinoco Pérez, y la sustitución provisional que en virtud de la solicitud que efectuara el causante a favor de Tomasa Mendoza Morales atendió el Fondo Territorial de Pensiones; la reclamación que en efectos hizo Genis García Galvis, y la demanda que presentó la parte actora.

Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Señaló que como demandada debía reconocer y pagar las mesadas a quien decida la justicia le corresponde el derecho en litigio. Por su parte, Genis García Galvis al contestar el libelo demandador (fls. 61 - 64 y 90), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Departamento de Bolívar a César Tinoco Pérez y que nunca contrajo nupcias; afirmó convivir con este último por más de 2 años y que fue reconocida como compañera permanente.

Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones “ GENERICA: Por haber existido falsedad en documento (Poder que anexo) y existencia de nulidad en relación al mismo ”, y la de “ FONDO: Existe documento en donde se reconoce como compañera permanente a Genny García Galvis POR LO QUE LOS HECHOS Y PRETENSIONES NO SON IGUALES. ”.

En escrito aparte (fls. 102 - 103), formuló demanda de reconvención, que fue admitida y se le dio el trámite de rigor. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 20 de febrero de 2009 (fls. 152 - 169), corregido el 26 de febrero de 2009 (174 – 175), condenó al Departamento de Bolívar a reconocer y pagar a la señora Tomasa Mendoza Morales sustitución pensional en calidad de compañera permanente de César Tinoco Pérez a partir del 22 de abril de 1998, las mesadas insolutas causadas desde abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999, e impuso las costas de la parte vencida.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por Genis García Galvis, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante fallo del 26 de mayo de 2010, resolvió modificar la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a partir del “ 22 de Abril de 199 (sic) la pensión de sobrevivientes se otorgue en un 50% a cada una de las compañeras permanentes y se les cancele en tal proporción el retroactivo pensional. ”.

Se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que no había duda alguna que Tomasa Mendoza Morales y Genis García Galvis en calidad de compañeras permanentes, acreditaron la convivencia simultánea con César Tinoco Pérez, situación que consideró no se encontraba en discusión en esa instancia y que no cambiaba “ con fundamento en el principio de no reformatio inpejus (sic), al ser apelante único la demandada GLENIS GARCIA GALVIS (sic) ”, tesis que sustentó, en el siguiente argumento: “… el Juez de primer grado consideró que por (sic) menos ella demostró la convivencia de los Dos (2) años que establece la ley 100 de 1993.

Además observa el Tribunal a folios 82 al 85 milita copia simple de una sentencia del Juzgado Quinto de Familia de fecha 27 de Agosto de 2001, la cual declaró la unión marital de hecho entre ella y el causante a partir del mes de marzo de 1994, que fue confirmada por el Tribunal Superior en sentencia de fecha 14 de Enero de 2002 (Fol. 121-126), que para el caso es prueba documental regularmente allegada al proceso, de conformidad a los Art. 54A del CPTSS y 289 del CPC., y se incorporó con la demanda de reconvención, y fue tenida como prueba en la audiencia obligatoria de conciliación, por ello este Tribunal coincide con el A quo en afirmar que la demandante también convivio (sic) con el causante y cumple con los requisitos del Art. 47 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión deprecada.

Sin embargo encuentra el Tribunal que la juez resolvió ordenar el pago de la prestación a la demandante TOMASA MENDOZA MORALES, por considerar que esta (sic), además de acreditar la convivencia, demostró haber procreado hijos con el pensionado, y negarla a favor de GLENIS (sic) GARCIA MORALES (sic), por el simple hecho de no haber tenido hijos con aquél. Indicó que la ley busca primordialmente la protección del núcleo familiar, antes que la convivencia. El criterio diferenciador aplicado por el A quo no es compartido por el Tribunal, pues no es legal dado que el Art. 47 de la ley 100 de 1993, no es ajeno a la aplicación del principio de equidad, el cual para el caso opera, pues esta (sic) demostrado que tanto la señora TOMASA MENDOZA MORALES y GLENIS (sic) GARCÍA GALVIS convivieron simultáneamente en calidad de compañeras permanentes del causante y por razones de justicia y equidad se ha compartir la pensión en un 50% para cada una, pues la Ley 100 de 1993 guardo (sic) silencio al respecto, no consagrando ni prohibiendo la posibilidad de compartir las pensiones entre compañeras permanentes por convivencia simultánea, además fue voluntad del causante tener ambas comunidades familiares, siendo el fin de la pensión de sobrevivientes evitar que las personas allegadas al trabajador o pensionado queden en el desamparo o la desprotección por su fallecimiento, cumpliéndose éste con la distribución de la pensión, pues de paso no queda desamparada ninguna de sus compañeras simultáneas.

Además de esta forma se estaría protegiendo las dos familias del causante, pues este concepto no se reduce a la procreación de hijos, sino a la mutua ayuda en convivencia, que para el caso opera, pues la apelante era beneficiaria en salud del causante tal y como consta a folio 64 del expediente, beneficio que perdería al quedar sin derecho a pensión alguna.” Trajo a colación sentencia de esta Sala de la Corte, radicación 28521, del Consejo de Estado de fecha 30 de septiembre de 2007, y un precedente horizontal de ese Tribunal.

V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, confirme la de primer grado, “ haciendo la salvedad de que la demandada señora GENIS GARCÍA GALVIS, no demostró, dentro del Proceso Ordinario Laboral, que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte …” Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados; se estudiarán de manera conjunta el tercero y cuarto, por perseguir el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Le endilga al Tribunal el siguiente error de derecho: “…dar por acreditado, no estándolo, que la demandada señora GENIS GARCÍA GALVIS, “…estuvo haciendo vida marital con el causante…hasta su muerte, y que haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o mas hijos con el pensionado fallecido”.

En la demostración, sostiene la censura lo siguiente: “Tal como la ha pregonado la Corte el error de derecho tiene cabida cuando el sentenciador se equivoca en la aplicación de las normas legales que regulan la aducción, pertinencia o eficacia de la prueba, la cual tiene lugar entre otros supuestos cuando estima las incorporadas al proceso sin que se hubieran observado las requisitos legales para su producción, como en este caso, constituyéndose tal equivocación como vehículo a medio para la violación de la ley sustancial.

Pues bien, en la sentencia acusada se dice: “ Además observa el Tribunal a folios 82 al 85 milita copia simple de una sentencia del Juzgado Quinto de Familia de fecha 27 de Agosto de 2010, la cual declaró la unión marital de hecho entre ella y el causante a partir del mes de Marzo de 1994, que fue confirmada por el Tribunal Superior en sentencia de fecha 14 de Enero de 2002 (folios 121 - 126), que para el caso es prueba documental regularmente allegada al proceso de conformidad a los artículos 54 A del C. P. T. y SS y 289 del CPC., y se incorporó con la demanda de reconvención ”; desconociendo el Tribunal absolutamente todo lo dicho en relación con esta prueba en mi escrito presentado ante el Honorable tribunal el 27 de marzo de 2009.

Como quiera que las pruebas a que hace alusión el Honorable Tribunal para cimentar su decisión, al tener por demostradas, no estándolo, las exigencias del literal a) del articulo 47 de la ley 100 de 1993, son las sentencias del Juzgado Quinto de familia y del Tribunal Superior de Cartagena, debemos concluir que estamos en presencia de prueba trasladada que, no cumple con las exigencias del articulo 185 del C de P.C. El Art. 185 del C. de P.C. nos informa que “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin mas formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella ”.

Del texto de la norma anteriormente transcrita se concluye que para que pueda ser tenida en cuenta la prueba trasladada por el Juez del proceso al cual se trasladó, es necesario que concurran las siguientes condiciones: a) Que haya sido practicada válidamente en el primer proceso. b) Que sea trasladada en copia auténtica. c) Que en el proceso primitivo se hubieran practicado o petición de la parte contra quien se aducen o con anuencia de ella. 1) En cuanto a lo condición a que se refiere el literal a) la Corte Suprema de Justicia Sala Civil dijo en sentencia de 31 de enero de 1975: “ La validez procesal a que alude la norma adjetiva precitada, se refiere necesariamente a que las pruebas que se trasladan de un proceso a otro, deben haber sido practicadas en el proceso primitivo con los requisitos legales, es decir: conducentes, pedidas en tiempo, con citación de la parte contraria y ordenadas y practicadas así mismo dentro de los términos señalados al efecto”. 2) En relación a la condición legal a que se contrae el literal b) es necesario aclarar que, al exigir el Art 185 antes transcrito que la prueba se traslade “en copia autentica’, debe entenderse que tal autenticación debe originarse en el Juzgado en que se tramitó el proceso primitivo, previas (sic) la solicitud de la parte interesada y la orden del Juez para su expedición. Es decir: no pueden aducirse documentos, que contengan la prueba que pretende trasladarse, autenticados ante notario; y si de hecho se presentan así autenticados no podrá dársele valor probatorio, para ese caso específico, con mayor razón aún si estamos en presencia de copias simples sin valor probatorio alguno. 3) Por último, la tercera condición a que se contrae el literal c) para la validez de la prueba trasladada hace relación a que en el proceso primitivo esta hubiera sido practicada a petición de la parte en contra de la cual se aduce, o con anuencia de ella: es decir que dicha parte hubiera sido concitada a intervenir en el respectivo proceso.

Pues bien, en el presente caso no se da ninguna de las tres exigencias legales para que pueda ser apreciada por el Juez del proceso donde se traslada, la respectiva prueba trasladada. En efecto, como en sentir de lo Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “la validez procesal a que alude la norma adjetiva precitada, (Art. 185 del C. de P.C.) se refiere necesariamente a que las pruebas que se trasladan de un proceso a otro, deben haber sido practicadas en el proceso primitivo con los requisitos legales, es decir: conducentes, pedidos en tiempo, con citación de la parte contraria “; resulta que las pruebas practicadas en el proceso que cursó en el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena que fue presentado contra los herederos indeterminados del señor CESAR TINOCO PÉREZ no pueden ser consideradas como practicadas “con citación de la parte contraria”, en este caso la señora TOMASA MENDOZA MORALES, mi poderdante, por la potísimo razón de que ella no es heredera del señor TINOCO PÉREZ, pues su condición es de compañera permanente de dicho señor, ya que, como es bien sabido por los iniciados en la (sic) lides del derecho y con mayor razón por el juez del conocimiento, los compañeros permanentes no han sido instituidos todavía como herederos del causante.

Tal aseveración es tan cierta que de ella se puede predicar como un hecho público y notorio. Así las cosas, la pretendida prueba trasladada, para este proceso específico, no puede considerarse practicada válidamente y no puede oponerse a mi cliente. Ahora bien, como el H. Tribunal considera que la sentencia del Juzgado Quinto de familia y del Tribunal Superior de Cartagena “ para el caso es prueba documental regularmente allegada al proceso”, apoyándose para tal afirmación en los artículos 54 A del C.P.L SS y 289 del C.P.C., considero necesario destruir tal premisa.

En primer lugar, si bien el parágrafo del articulo 54 A del P.C. del T y SS establece que “En todos los procesos, salvo cuando se pretenda hacer valer como titulo ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios se reputan auténticos sin necesidad de autenticación ni presentación personal, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanadas de terceros”, la intelección de tal norma, no puede llevarse hasta el extremo de considerar derogado el articulo 185 del C de P.C., por la potísima razón de que no lo fue ni expresa ni tácitamente.

No fue derogado expresamente porque el artículo 53 de la ley 712 del 2001 así no lo dispuso; no pudo haberlo sido tácitamente porque aquella norma adjetiva no es contraria a las disposiciones de la ultima ley en cita y porque por tratarse el articulo 185 del C.P.C, de una norma especial que regula la prueba trasladada, no puede ser derogada por una norma de carácter general como lo es el artículo 54 A del C.P. del T. y SS.

De otra parte, como el fallador de segunda instancia apoya su decisión en el artículo 289 del C. de P.C. que trata sobre la “procedencia de la de tacha de falsedad”, debo decir que es inexplicable, para el suscrito, la referencia que de tal norma se hace en la sentencia acusada porque mi cliente no tenía por qué tachar de falsedad las providencias del juzgado Quinto de Familia de Cartagena y del Tribunal Superior Sala Civil — Familia; en primer lugar por ser desconocidas por ella y por no tener elementos de juicio poro proponer tal incidente.

Además tal circunstancia no tiene la virtualidad jurídica de hacer oponibles tales providencias a mi cliente que no fue concitada directamente al proceso donde las mismas se originaron ni puede ser considerada como heredera del señor TINOCO PÉREZ que fueron los llamados a apersonarse a aquel proceso. Otro de los probanzas a que hace alusión la sentencia impugnada es la que aparece a folio 64 del expediente que no es otra cosa que fotocopia de la inscripción de la señora GENIS GARCÍA GALVIS como beneficiaria en salud del señor CESAR TINOCO PÉREZ en el Instituto de Seguros Sociales; inscripción que no tiene la virtualidad de probar que dicha señora estuvo haciendo vida marital con el causante ( ) hasta su muerte, y que haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte Tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.” Alude a la sentencia proferida por esta Sala el 24 de febrero de 2010, sin indicar su radicado.

Refiere respecto a las pruebas aportadas al proceso por Genis García Galvis (fls. 140 y 105 –testimonios extra proceso), de las que dice, no hizo mención el juez plural, pero que fueron rituadas contraviniendo el artículo 229 del C. de P. C., por cuanto no fueron ratificadas dentro del proceso laboral en el que se pretenden hacer valer, para efectos de permitir el derecho de contradicción, asegura, no resultan oponibles a la demandante.

Finalmente, refuta lo dicho por el Tribunal en lo que refiere a la copia simple de la sentencia del Juzgado Quinto de Familia de fecha 27 de agosto de 2001, confirmada por el superior, que declaró la unión marital de hecho entre Genis García y el causante a partir del mes de marzo de 1994, al ser tenida como prueba en la audiencia de conciliación, por cuanto, “ Es falto (sic) de toda juridicidad y sindéresis jurídica pretender que porque el administrador de justicia diga que se tengan como prueba los documentos aportados, bien en la contestación de la demanda o en la demanda de reconvención, tal formulismo le imprima, a los documentos aportados como prueba sin la autenticidad y requerimientos legales para su producción, mérito probatorio alguno al margen de la ley procesal.

Es obvio, entonces, que cuando el Juez o Magistrado ordena que tal documento se tenga como prueba, debe entenderse que debe ser según su valor legal.” VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, en efecto, hizo suyos los argumentos del a quo, esto es, que demandante y demandada demostraron convivencia simultánea con el causante, por lo que estimó no existía discusión sobre ese punto y, que esa situación no cambiaba en esa instancia con fundamento en el principio de la no reformatio in pejus al ser apelante único Genis García Galvis, y venir establecida por el fallador de primer grado, la convivencia de 2 años entre el causante y la referida demandada establecida en la Ley 100 de 1993; agregó que coincidía con esa resolución al tener en cuenta las copias simples de las sentencias del 27 de agosto de 2001 y 14 de enero de 2002, proferidas por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena y Tribunal Superior en su orden, por ser documentales regularmente allegadas al proceso -arts. 54 A del CPT y de la SS y 289 del C.P.C.-, sin embargo, discrepó de la conclusión impartida en la sentencia atacada, que concedió la prestación a favor de Tomasa Mendoza Morales, por cuanto el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no era ajeno a la aplicación del principio de equidad, luego, por razones de justicia, y con base en jurisprudencias, resolvió compartir la pensión entre las litigantes, dejando a un lado la tesis del a quo, que concedió el derecho a aquella por haber acreditado además de la convivencia, procreación de hijos con el pensionado, lo que no sucedió respecto de Genis García Galvis.

Frente a lo anterior, el censor aduce la comisión de un error de derecho, por cuanto el juez colegiado se equivocó en la aplicación de las normas legales que regulan la aducción, pertinencia o eficacia de la prueba, que se concreta en la prueba trasladada -copias sentencias del Juzgado Quinto de Familia y del Tribunal Superior de fechas 27 de Agosto de 2010 y 14 de Enero de 2002 respectivamente- al no cumplirse las exigencias del artículo 185 del C.P.C. Afirma la existencia de norma expresa que regula la materia y que era improcedente la tacha de falsedad de tales documentos, por ser desconocidas por la actora y no tener elementos de juicio para proponer tal incidente.

De cara a lo expuesto, el censor cuestiona la aducción, pertinencia o eficacia de las documentales referidas. Sobre el asunto, valga remembrar, lo sostenido por esta Sala, en el sentido de que cuando se está debatiendo lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda adecuada para orientar el ataque es la directa, porque frente a lo anterior no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 7 de febrero de 2001 radicación 15438, reiterada en sentencias del 13 de julio de 2006 y 26 de noviembre de 2008 radicados 27517 y 34481 respectivamente.

Ahora, en la sustentación, que es similar a un alegato de instancia, se incluyen indebidamente argumentos jurídicos, como ocurre, cuando señala la censura que el artículo 185 del C.P.C. exige unas condiciones para que la prueba trasladada pueda ser tenida en cuenta, los cuales no pueden ser planteados por la vía indirecta. De otro lado, debe decirse que constituye error de derecho en la casación laboral, conforme al artículo 68 del C.S.T., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, cuando el sentenciador de segundo grado da por acreditado un hecho “…con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se puede admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.”, cuestión que no acontece en el sub examine, pues el Tribunal partió de las motivaciones del a quo, cuando éste dio por establecida la convivencia simultánea entre demandante y demandada con el causante, punto que dijo, no existía controversia, que robusteció con lo resuelto en las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena y el Tribunal Superior de ese mismo distrito, que declararon la unión marital de hecho entre Genis García Galvis y el causante, para luego, concluir que no obstante esta última no procreó hijos con el pensionado, ello no era óbice para no otorgarle el 50% de la pensión deprecada.

Respecto de las censuras que se dirigen contra la fotocopia de la inscripción de Genis García Galvis como beneficiaria en salud del causante, no dijo el recurrente si fue indebidamente apreciada o no apreciada, y si bien señaló en su sentir qué acredita la misma, encuentra la Sala, si se entendiera de los argumentos del cargo que el error fue de hecho, no expuso la incidencia de ésta, la estructuración y dimensión frente al yerro cometido.

En lo que tiene que ver con los testimonios extra proceso, que valga decir, “ no hizo mención el Juez Ad quem en apoyo de su providencia ”, resulta inane el ataque, puesto que, como lo afirma la censura no fueron tomados en cuenta por el colegiado que a su vez, hizo suyos los argumentos del a quo, luego en modo alguno, pudieron ser sustento de la decisión. Por último, no le asiste razón a la censura en su afirmación “ porque el administrador de justicia diga que se tengan como prueba los documentos aportados, bien en la contestación de la demanda o en la demanda de reconvención, tal formulismo le imprima, a los documentos aportados como prueba sin la autenticidad y requerimientos legales para su producción, mérito probatorio alguno al margen de la ley procesal…”, pues el Tribunal al efectuar el estudio probatorio, entre otras argumentos, afirmó como sustento de su decisión que las sentencias tantas veces citadas fueron tenidas como pruebas en la audiencia obligatoria de conciliación, el valor que le brindó para sostener la demostración de la convivencia simultánea no tuvo como soporte esa mera afirmación. Son suficientes las anteriores razones para desestimar el cargo.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, “ art. 47 Ley 100 de 1993, por interpretación errónea del artículo 357 del C. de P.C.” En la demostración, afirma, que el Tribunal no tuvo en cuenta el escrito del 27 de marzo de 2009, en el que señaló las deficiencias e irregularidades procesales en relación con las pruebas aportadas por Genis García Galvis y, que en lugar de enmendar las falencias en que pudiera haber incurrido el a quo en ese sentido, “ las avaló totalmente y pretende cubrirlas con el manto de la no reforma en perjuicio ”.

Asegura que la afirmación del ad quem en cuanto a la acreditación de la convivencia simultánea de la demandante y demandada con el causante, “… situación que en la instancia no está en discusión y no cambia con fundamento en el principio de no reformatio in pejus …”, conllevó a una intelección equivocada del artículo 357 del C. de P.C., porque no resulta ser cierto que el superior, a pesar de que se le haya demostrado, hasta el cansancio, que las pruebas aportadas por la demandada con la contestación de la demanda y con la demanda de reconvención, no cumplen con las exigencias del articulo 185 del C. de P.C., no pueda, en razón de ser la demandada la única apelante, apartarse de la valoración probatoria que en su sentencia hubiera hecho el juzgador de primer grado.

Transcribe apartes de las providencias de 18 de marzo de 1998 y de mayo 03 de 2001, radicado 10398 y 15798, respectivamente, referentes al alcance de la limitación al juez de segunda instancia por el artículo 357 del C.P.C. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando el Tribunal afirmó que compartía los argumentos del a quo cuando estableció la convivencia simultánea entre las compañeras permanentes -demandante y demandada- con el causante, y que no existía controversia sobre la anterior situación, de la que dijo además, no sufría cambios con “ fundamento en el principio de la no reformatio in pejus”, por fungir como única apelante Genis García Galvis, tal afirmación no fue el soporte de la decisión recurrida, ello por cuanto, realizó un estudio probatorio de las documentales que para tales efectos se incorporaron al expediente en el trámite de las instancias, se refiere la Corte a las providencias de fechas 27 de agosto de 2011 y 14 de enero de 2002, dictadas por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena y el Tribunal Superior de esa misma urbe.

Debe decirse entonces, que al referirse el juez de apelaciones al principio de la no reformatio in pejus, esa aseveración constituyó una nota al margen de los acontecimientos del proceso, por lo que se itera, no constituyó el apoyo para su conclusión. Bajo esa óptica, resulta inane abordar cualquier estudio sobre la limitación prescrita en el artículo 357 del canon procesal civil al sentenciador de segundo grado.

De otra arista, no pudo el Tribunal imprimirle una intelección equivocada al artículo 357 del C.P.C., pues tal normativa no fue tomada en consideración al resolver el caso sometido a su escrutinio. En consecuencia se desestima el cargo. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea la ley sustancial, artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990.

En la demostración, asevera la censura que la interpretación errónea radicó en que el Tribunal olvidó que el artículo 1° de la Ley 54 de 1990, dispone que “ para todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho ” y que “ igualmente, para todos los efectos civiles se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y a la mujer que forman parte de la unión de hecho ”, desconociendo que para la sustitución pensional existe regulación especial, lo que impide acudir a disposiciones que regulan exclusivamente asuntos de naturaleza civil.

Sostiene que, de igual forma interpretó erróneamente el ad quem el artículo 2° ibídem, cuando, fundamentándose en su literal b), dio por demostrada la convivencia de la demandada con el causante durante los dos (2) años anteriores y hasta el día de su fallecimiento, olvidando que la norma de carácter especial aplicable al asunto era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Reproduce apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 2 de marzo de 2010, radicado 37853. XI. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea la ley sustancial, artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Sostiene el cargo, así: “ Pues bien, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en razón de lo dispuesto por la Corte Constitucional en su providencia C- 1176 de 08 de noviembre de 2001, es del siguiente contenido literal: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 78 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falto de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

Entonces, cuando el Tribunal dice que “…por razones de justicia y equidad se ha (sic) compartir la pensión en un 50% para cada una, pues la Ley 100 de 1993 guardó silencio al respecto, no consagrando ni prohibiendo lo posibilidad de compartir los pensiones entre compañeros permanentes por convivencia simultánea ” le dió (sic) al artículo 47 de lo Ley 100 de 1993 “una inteligencia o un alcance distintos de los que contiene”, porque tal norma no dispone, ni siquiera implícitamente, que proceda por rozones de justicia y equidad compartir lo pensión en disputa.

Es más el Tribunal no solo le dió (sic) un alcance que dicha norma no contiene sino que se convirtió en legislador, usurpando funciones exclusivas de otras ramas del Poder Público, al tal disponer.” XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Viene establecido por la Corte que, para que se configure la interpretación errónea de un texto legal, surge ineludible que, con prescindencia de cualquier cuestión fáctica, se aplique ese texto al caso, atribuyéndole el fallador una exégesis contraria a su verdadero sentido, bien porque la tome en consideración o se refiera a ella de manera taxativa.

Trata la censura en su ataque demostrar “ cómo el sentenciador de segundo grado le da aplicación a los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, echando de lado lo que dispone expresamente para los efectos sustitucionales de pensiones, el art. 47 de la Ley 100 de 1993.” En el caso sometido a estudio, el juez de apelaciones no se refirió a la Ley 54 de 1990, luego, debió encausarse el ataque a través de la modalidad de la infracción directa.

Debe decirse además, que el Tribunal no hizo a un lado lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dado que ese fue el soporte normativo de su decisión. Cosa distinta es que, al atender lo resuelto por el juez de primer grado, en cuanto a la acreditación de la convivencia simultánea; que por razones de “ justicia y equidad ”, y los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación y del Consejo de Estado que sobre el punto han expuesto, resolvió compartir la pensión en un 50% para cada una de las compañeras permanentes, ello por cuanto, dijo, la Ley 100 de 1993 no señaló lineamientos, ni tampoco prohibió la posibilidad de compartir las pensiones entre compañeras permanentes.

En ese orden, resulta acertada la resolución del ad quem, por cuanto al encontrarse acreditada la convivencia simultánea de las litigantes con el causante, en modo alguno puede afirmarse que una de ellas tenga mejor derecho que la otra, resultando de manera connatural la vocación de ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes otra resolución sería contraria a la justicia y equidad, principios a los cuales de manera atinada acudió el ad quem.

En esa línea de pensamiento, se pronunció esta Sala en sentencia del 3 de junio de 2004, radicado 21474, ratificada el 27 de marzo de 2007, radicado 28521, siendo esta última basamento en la decisión del Tribunal. Dijo esta Sala de la Corte: “(…) Esto evidencia entonces, la falta de criterio legal para determinar cómo se resuelve en punto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando hay convivencia simultánea entre dos compañeras permanentes, sabiendo además que no hay pautas válidas para preferir a alguna de ellas, pues el tiempo de convivencia es similar -supera largamente los 10 años- y en ambos casos hay hijos.

Como es obligación del Juzgador “Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido” (Art. 37 del C. de P. C.), estima adecuado la Corte apelar a la analogía de normas que resuelven sobre el beneficio pensional entre quienes tienen igualdad de derechos, como es el caso de los hijos, en que el artículo 8° del Decreto 1160 de 1989, distribuye la pensión en partes iguales.

Por lo tanto se dispondrá que en este caso son beneficiarias por partes iguales, de la pensión de que venía disfrutando en vida el señor…”. Por último, y en lo que tiene que ver con la sentencia a la que recurre la censura, radicado 37853, no resulta aplicable al sub examine, dado que en el presente asunto el Tribunal no acudió a lo estatuido en el artículo 2 de la Ley 54 de 1990, reguladora del término mínimo de convivencia para la presunción de existencia de sociedad patrimonial en la unión marital de hecho, como se dijo en precedencia. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de mayo de 2010, por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del juicio ordinario laboral seguido por TOMASA MENDOZA MORALES al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y donde intervino ad excludendum GENIS GARCÍA GALVIS.

Sin costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 24