CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 48331 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N° 48331 Acta No. 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2010, en el proceso promovido por OSCAR ALONSO ÁLVAREZ ARTEAGA.

ANTECEDENTES El actor pidió condenar a la demandada a pagarle la pensión de invalidez a partir del 23 de febrero de 2006 con la debida actualización, los intereses moratorios y las costas. Expuso que “ ha cotizado de manera ininterrumpida a dicho fondo desde su afiliación ocurrida el 11 de junio de 1999 ”; antes de afiliarse al BBVA cotizó al ISS 139.14 semanas, “ hecho éste que reconoce el fondo en sus reportes ”; perdió la capacidad laboral en un 56.55% con fecha de estructuración 23 de febrero de 2006, “ según dictamen que conoce la demandada ”;

“ cumplió 20 años de edad el 13 de septiembre de 1971 (nació el 13 de septiembre de 1951), y solo se vinculó a la seguridad social en el año 1974, es decir que todo lo aportado por mi poderdante debe ser contabilizado para tener en cuenta al fenómeno de la fidelidad con el sistema ”; tiene una densidad de semanas cotizadas “ superiores a las exigidas por el artículo 6° del Acuerdo 049 /90 aprobado por el Decreto 758/90”, por lo cual se le debe aplicar la norma más favorable; reclamó con resultados adversos.

La demandada aceptó la fecha de nacimiento del actor, lo de la afiliación, las semanas cotizadas al ISS, el porcentaje en que perdió la capacidad para laborar, la fecha de estructuración y que le negó el derecho reclamado por la falta de fidelidad al sistema, de conformidad con la Ley 860 de 2003. Estimó improcedente aplicar una norma anterior a la vigente cuando se estructuró la invalidez.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de ausencia de derecho sustantivo y prescripción (folios 33 a 38). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 20 de agosto de 2008, condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de “ invalidez de origen común ” a partir del 23 de febrero de 2006, “ sin que pueda ser inferior al SML ”, los incrementos legales, los intereses moratorios a partir del 1° de abril de 2006 y las costas (fls 73 a 80).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Descongestión, por sentencia de 30 de junio de 2010, modificó la fecha de efectividad de la condena por intereses moratorios y la fijó a partir del 19 de septiembre de 2006, revocó la condena por indexación sobre las mesadas atrasadas, en su lugar absolvió por este concepto y en lo demás, confirmó la de primer grado; no impuso costas en la alzada (fls. 99 a 110).

El ad quem encontró indiscutible que la invalidez se estructuró el 23 de febrero de 2006 y precisó que la norma aplicable era la Ley 860 de 2003; acogió como indiscutido el hecho segundo de la demanda según el cual “ el actor en el momento de presentarse la demanda estaba afiliado como cotizante a BBVA HORIZONTE y había cotizado ininterrumpidamente al fondo desde su afiliación ocurrida el 11 de junio de 1999 ”; dio cuenta de que el demandante cumplió 20 años el 13 de septiembre de 1971, lo cual “significa que para el 27 de abril de 2006 cuando fue evaluado por primera vez (fl 40) habían transcurrido 12.484 días.

El 20% de fidelidad al sistema de seguridad social equivale entonces a 2.496 días. Desde el 11 de junio de 1999 hasta el 27 de abril de 2006, período que cotizó según lo aceptado por la demandada ininterrumpidamente a BBVA HORIZONTES, transcurrieron 2411. De acuerdo con documento aportado con la contestación de la demanda a fl. 39, se reconocen 974 días cotizados antes del 31 de diciembre de 1994, certificados por la OBP; sumados los 2411 días y los 974 mencionados antes da un total de 3385 días de cotizaciones, cantidad que supera los 2496 días mencionados antes como 20% necesario para acceder al derecho ”.

Dejó de lado parte del documento de folio 39 y no tuvo en cuenta los 1170 días aportados al RAIS, en cuanto advirtió que “ sólo registra cotizaciones a partir de 2003 cuando la afiliación data de 1999; es decir, la entidad fue renuente a dar la información solicitada por el juez, resultando inaceptable que ahora pretenda desconocer una prueba que se negó a presentar cuanto tuvo la oportunidad de hacerlo ”, por ello prefirió la aceptación expresa que la accionada hizo frente al hecho segundo de la demanda, referente a que “había cotizado de manera ininterrumpida a dicho Fondo desde su afiliación ocurrida el día 11 de junio de 1999”, y en la contestación de la demanda en el acápite, pronunciamiento expreso, consta “AL SEGUNDO: Se Acepta” (folio 34).

Destacó que no entendía que el recurrente basara su inconformidad en el tema de la condición más beneficiosa y favorabilidad, “ cuando esos no fueron los fundamentos del fallo ” del juez, quien se limitó a sumar las semanas cotizadas a cualquiera de los 2 regímenes como lo autoriza el art. 13 literal g) de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, lo que procedía era la confirmación de la sentencia de primer grado.

Con fundamento en decisiones de esta Sala confirmó la condena por intereses moratorios, no sin antes aclarar y precisar que procedían 4 meses después de formulada la petición, “ pero en el proceso no existe la prueba de la fecha en que el actor hizo la solicitud, siendo el único referente la fecha en que se produjo la respuesta de la Administradora ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, “ en cuanto confirmó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de OSCAR ALONSO ÁLVAREZ ARTEAGA, desde el día 23 de febrero de 2006 y al pago de los intereses moratorios desde el 19 de septiembre de 2006 así mismo debe dejar sin costas el proceso de la primera instancia ”.

Con tal propósito formula un cargo que no tuvo réplica según constancia secretarial de folio 16 c. de la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia “ de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003…”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Dar por demostrado sin estarlo que el demandante OSCAR ALONSO ÁLVAREZ ARTEAGA cumplió con el requisito de fidelidad de cotización al sistema equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplen los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

“ 2.- No dar por demostrado estándolo que el demandante OSCAR ALONSO ÁLVAREZ ARTEAGA no cumplió el requisito de fidelidad al sistema equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplen los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, requisito que según lo señalado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003 era indispensable para el reconocimiento de la pensión de invalidez ”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala el certificado expedido por BBVA HORIZONTE de folio 39, la comunicación dirigida al actor de folio 44 a 46 y “ la presunta confesión contenida en la contestación de la demanda al dar respuesta al hecho segundo de la demanda ”. En la demostración aduce que la certificación de folio 39 dice que el actor “ cumplió 20 años de edad el 13 de septiembre de 1971 y la fecha de la primera calificación de su estado de invalidez ocurrió el 27 de abril de 2006 por lo que no alcanzó a cotizar para los riesgos de vejez, invalidez y muerte sino 2144 días ” y el 20% de fidelidad requerido asciende a 2529 días, por lo que no era posible el reconocimiento de la pensión por invalidez.

Sostiene que lo único que aceptó la accionada al contestar el hecho segundo de la demanda fue que el actor se afilió el 11 de junio de 1999 lo que “ no modifica el número de cotizaciones de 2144 que aparecen en la certificación de folio 39 ni tampoco se modifica el cálculo del 20% de cotizaciones de fidelidad que corresponden al tiempo transcurrido desde que el demandante cumplió 20 años de edad y la fecha de calificación de su estado de invalidez, esto es, el 27 de abril de 2006, es errónea la conclusión del Tribunal cuando a través de la confesión pretende alargar el número de días cotizados a BBVA HORIZONTE ”.

Finalmente pide que una vez casada la sentencia, en sede de instancia, se revoque la de primer grado. SE CONSIDERA Del examen de las pruebas que la censura señala como equivocadamente apreciadas se colige: El Tribunal al referirse al documento de folio 39, expedido por la entidad recurrente, reconoció parte de su contenido, al computar los 974 días correspondientes al bono pensional por cotizaciones anteriores al 31 de diciembre de 1994 y desechó los otros 1170 días certificados, al advertir, como en efecto se constata que “ sólo registra cotizaciones a partir de 2003 cuando la afiliación data de 1999; es decir, la entidad fue renuente a dar la información solicitada por el juez, resultando inaceptable que ahora pretenda desconocer una prueba que se negó a presentar cuanto tuvo la oportunidad de hacerlo ”; fue así que en su lugar, tuvo en cuenta que la accionada al contestar la demanda, aceptó expresamente el hecho segundo (fl. 34), según el cual “ OSCAR ALONSO ÁLVAREZ ARTEAGA, en la actualidad está afiliado en su calidad de cotizante al sistema general de Seguridad Social en pensiones al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y ha cotizado de manera ininterrumpida a dicho fondo desde su afiliación ocurrida el día 11 de junio de 1999 ” y de ahí concluyó que “ desde el 11 de junio de 1999 hasta el 27 de abril de 2066 (fecha de la primera calificación), período que cotizó según lo aceptado por la demandada ininterrumpidamente a BBVA HORIZONTE, transcurrieron 2411 días ”.

En esa medida, no se observa error en su apreciación. La comunicación que la demandada le dirigió al actor el 18 de septiembre de 2006 (fls. 44 a 46), proviene de la recurrente sin que su contenido, de todos modos, desvirtúe la conclusión que en esencia le sirvió al ad quem para confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto sumó los 974 días certificados por la OBP, anteriores a diciembre de 1994 y los 2411 días que confesó la accionada, que dio un total de “ 3385 días de cotizaciones, cantidad que supera los 2496 días mencionados antes como 20% necesario para acceder al derecho ”.

La misiva referida contiene las razones de orden legal por las que la AFP Horizonte negó el derecho reclamado. En efecto, en lo pertinente allí se lee: “ El estudio demostró que usted entre los meses de febrero de 2003 y febrero de 2006, tiene un total de 86.43 semanas cotizadas por lo que reúne el requisito de las 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones.

“Al verificar la fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones, se pudo establecer que usted no tiene el 20% del tiempo de cotización que equivale a 2529 días, transcurridos entre el momento en que cumplió los 20 años de edad, es decir, el 13 de septiembre de 1971 y la fecha de la primera calificación de su estado de invalidez, esto es, el 27 de abril de 2006 sino que alcanzó a cotizar 2144 días ” La contestación al hecho segundo de la demanda en la que la AFP aceptó expresamente el contenido del referido hecho y le dio prevalencia a dicha confesión frente a lo certificado a folio 39, que “ sólo registra cotizaciones a partir de 2003 cuando la afiliación data de 1999, no desvirtúa la esencial razón del Tribunal, que halló plenamente probado que el actor cumplía a cabalidad el requisito de fidelidad al sistema (ahora declarado inexequible), que lo hacía merecedor al derecho reclamado.

Además de lo explicado, debe decirse que esta Sala de la Corte, por mayoría, en asuntos de similares características al aquí examinado, en los que no se demostró el requisito de la fidelidad al sistema, que exigía el actualmente declarado inexequible artículo 1° de la Ley 860, consideró viable su inaplicación por inconstitucional. Se puede consultar al efecto, entre otras, las sentencias de 17 de julio y de 18 de septiembre de 2012, Radicados 46825 y 44424.

De lo analizado es fácil advertir que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que la recurrente le endilga al ad quem y en esas condiciones se debe mantener la sentencia acusada. El cargo no prospera. Sin costas toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por una Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por OSCAR ALONSO ÁLVAREZ ARTEAGA contra BBVA HORIZONTE, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 48.331 Ref: BBVA Horizonte, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. contra Óscar Alonso Álvarez Arteaga.

Aun cuando estoy plenamente de acuerdo con la decisión de no casar el fallo del Tribunal, por ser inequívoco que la recurrente no derruyó sus fundamentos esenciales, los cuales resulta dable resumir en que el actor acreditó los supuestos de hecho de la norma que concibió el derecho pensional reclamado, debo manifestar, como lo precisé en la Sala respectiva, que mi aclaración se orienta a disentir del razonamiento al que se remite el fallo, expuesto por la mayoría en sentencias de 17 de julio y 18 de septiembre de 2012 (Radicados 48825 y 44424), pues, como en aquellas mismas ocasiones lo expresé, y en otras muchas en donde se ha estudiado el mismo punto y por la mayoría se ha dispuesto o se avala la sustracción a las preceptivas que regulan una determinada prestación pensional, por exigir para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de “ fidelidad de cotización para con el sistema’, no obstante que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad futura, o exequibles las preceptivas que lo contienen, salvo la dicha exigencia, y sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, los supuestos de hecho de las mentadas normas deben ser cumplidos a cabalidad para poder accederse al derecho reclamado, los cuales, por la brevedad debida a la providencia, doy por aquí reproducidos.

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10 12