CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 48272 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 48272 Acta No. 05 Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra de dicha entidad por el señor ALBEIRO CÉSAR TORRES SUÁREZ.
ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso de casación, importa destacar que el señor Albeiro César Torres Suárez solicitó que se condenara al Banco Popular S.A. al reconocimiento y pago a su favor de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 16 de mayo de 2006, que “(…) empezará a disfrutar (…) a partir de la fecha en que se desvincule de la entidad nominadora (…)” Para fundamentar sus pretensiones, señaló que le ha venido prestando sus servicios al Banco Popular desde el 15 de junio de 1971, durante más de 35 años; que, al momento de presentar la demanda se desempeñaba el cargo de cajero auxiliar; que durante todo el tiempo de servicios ha ostentado la condición de trabajador oficial y, por haber cumplido la edad de 55 años el 16 de mayo de 2006, reunía todos los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la prestación que reclama; que la privatización de la entidad demandada no podía representarle la pérdida de su derecho a percibir la pensión oficial de jubilación, a pesar de haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Aceptó como ciertos los hechos relativos al tiempo de servicios prestado por el actor, pero negó que tuviese la condición de trabajador oficial. Tachó los demás como no ciertos. Precisó, igualmente, que el Banco Popular tenía la naturaleza de entidad privada desde 1996, por lo que el actor debía ser asimilado como un trabajador particular y su pensión debía ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con las condiciones establecidas en sus reglamentos y no en la Ley 33 de 1985.
Agregó que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con la expectativa de acceder a la pensión de jubilación oficial pero no contaba con un derecho adquirido a ello. De otro lado, indicó que, en el caso de que se profiriera una condena en contra de la entidad, la prestación debía liquidarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Mediante sentencia del 6 de junio de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incluidas en la demanda y declaró probada la excepción de subrogación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 2 de marzo de 2010, revocó el fallo emitido en la primera instancia y condenó a la entidad demandada al pago de una pensión de jubilación a favor del actor, a partir del 16 de mayo de 2006.
Aclaró que la prestación dejaría de estar a cargo del Banco Popular cuando el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo tendría la obligación de pagar el mayor valor si lo hubiere. El Tribunal determinó, en primer lugar, que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, para el momento en el que la entidad demandada había sido privatizada, contaba con más de 20 años de servicios, bajo la condición de trabajador oficial.
Tras ello, con apoyo en varias decisiones emitidas por esta Sala de la Corte, concluyó que se daban las condiciones necesarias para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. Estimó, de otro lado, que la pensión debía ser otorgada a partir del 16 de mayo de 2006, “(…) fecha en la cual el actor alcanzó la totalidad de los requisitos para acceder a ella de conformidad con el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, sin que configure una doble asignación proveniente del tesoro público el hecho que éste continúe devengando salario del Banco Popular como entidad privada, toda vez que el actor cumplió los requisitos cuando el Banco Popular era una entidad pública, y ahora continúa trabajando en una empresa privada dado el cambio de naturaleza que sufrió la demandada, percibiendo su salario por su trabajo efectivamente realizado con posterioridad a la mutación sufrida por la entidad bancaria, sin que sean pues incompatibles la pensión de jubilación proveniente de la Entidad pública que era antes el Banco y el salario percibido como trabajador en el sector privado, así se trate del mismo Banco (…)” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él aspira a que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y que, en sede de instancia, confirme en su integridad la proferida por el a quo.
Con la finalidad descrita propuso dos cargos, oportunamente replicados, que pasan a ser analizados por la Corte. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994); 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, literal C, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.
Para sustentar el cargo, argumenta el censor que el Banco Popular tiene la naturaleza de una de entidad privada y, al estar el demandante prestándole sus servicios bajo esa condición, el régimen jurídico aplicable a sus condiciones pensionales no puede ser el previsto en la Ley 33 de 1985, sino el establecido para los trabajadores particulares en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en virtud de que “[l] a naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores (…)” Agrega que el derecho a la pensión no se consolidó mientras la naturaleza de la entidad era pública, por lo que el actor contaba con una simple expectativa que quedó afectada por su afiliación al Instituto de Seguros Sociales y por la privatización de la sociedad.
Por las mismas razones, expone que el demandante asumió las condiciones pensionales propias de un trabajador particular, de forma tal que el Banco Popular subrogó válidamente sus obligaciones en el Instituto de Seguros Sociales. Recalca también que por virtud del régimen de transición se debe realizar una remisión al régimen anterior “(…) al cual se encuentren afiliados los trabajadores (…)”, que en este caso es el del Instituto de Seguros Sociales y no el que se aplica a los servidores públicos.
Aduce, finalmente, que “(…) es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.” RÉPLICA Arguye que el régimen de pensiones establecido en la Ley 33 de 1985 no condiciona su aplicación al hecho de que la entidad encargada del pago de la pensión conserve la naturaleza de entidad pública, para el momento en que deba reconocerse la prestación, además de que el hecho fundamental es que el actor le prestó sus servicios a la sociedad demandada durante más de 20 años, cuando gozaba de una naturaleza pública.
Expresa también que la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales no puede tener el efecto de modificar el régimen pensional público, por cuanto la subrogación que por ella opera no puede ser absoluta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado en forma reiterada sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en numerosas sentencias, como las del 15 de abril de 2008 (Rad. 33126), del 6 de diciembre de 2008, (Rad.
No. 35796), del 21 de octubre de 2008 (Rad. 32030) y más recientemente del 8 de febrero de 2011 (Rad. 41534), entre muchas otras. En dichas providencias se ha dejado sentado: i) que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron sus servicios durante más de veinte años, como trabajadores oficiales; ii) y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Instituto de Seguros Sociales no les impide obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, a partir del cual pudiera derivarse una asunción total del riesgo por parte del Instituto.
Por tales razones, ha dicho la Corte, la situación debe armonizarse con arreglo a los principios del sistema de seguridad social, esto es, con la asunción de la pensión oficial por parte de la entidad obligada, pero con la posibilidad de que sea relevada en todo o en parte con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Dijo la Corte en las referidas sentencias: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. “En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
“Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
“Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. “En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, " cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez " “Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." Como la Corte no encuentra razones suficientes para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas sentencias, basta con su reiteración para restarle prosperidad al cargo.
SEGUNDO CARGO Se estructura de la siguiente manera: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 76 del Decreto 1848 de 1969.” Aduce el censor que “[e] n el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Albeiro César Torres Suárez, encontrará que no es procedente su disfrute en fecha anterior a la desvinculación del trabajador del Banco Popular.
Lo anterior porque la pensión que se pretende en este proceso es la prevista en la Ley 33 de 1985 como se observa en las afirmaciones contenidas en los hechos séptimo, octavo, noveno y décimo de la demanda que dio origen al proceso.” Indica que, independientemente de la naturaleza privada de la entidad llamada a juicio, las normas que regulan la pensión que se ordena reconocer imponen como condición para su disfrute, el hecho de que el trabajador se haya retirado del servicio activo, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Sala de la Corte.
REPLICA Resalta que la entidad demandada no es una entidad del sector público ni el actor le presta sus servicios al Estado, por lo que no existe incompatibilidad alguna para disponer el pago de la pensión desde la fecha en la que cumplió con los requisitos. Expone que tampoco es aplicable la prohibición incluida en la Ley 100 de 1993, con acomodo a la cual el pensionado no puede continar laborando, además de que la forma de liquidación de la prestación no puede incidir en la fecha de su reconocimiento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida para formular el reproche contenido en el cargo, la Corte parte de la premisa fáctica sentada por el Tribunal relativa a que el actor le presta sus servicios a la entidad demandada desde el 15 de junio de 1971 y en la actualidad continúa laborando al servicio de la misma. Definido lo anterior, la Corte debe recordar que, de acuerdo con las normas que la consagran, el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación oficial cuyo reconocimiento se ordena en la sentencia impugnada sólo se hace efectivo a partir del retiro del servicio del trabajador.
Así lo ha dejado establecido la Sala en reiteradas oportunidades, como en la sentencia del 1 de febrero de 2011, Rad. 34685, en la que se dijo: “Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.
Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.
Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414).” Ahora bien, a pesar de haber verificado que el trabajador se encontraba activo al servicio de la demandada, el Tribunal dispuso el reconocimiento y pago de la pensión a partir del 16 de mayo de 2006, por lo que incurrió en la infracción de las disposiciones contenidas en la proposición jurídica.
Como consecuencia de lo anterior el cargo es fundado y se casará parcialmente el numeral primero de la decisión recurrida, en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 16 de mayo de 2006, y, en su lugar, se ordenará el pago de la misma a partir de la fecha en la que se verifique el retiro efectivo del actor.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ALBEIRO CÉSAR TORRES SUÁREZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 16 de mayo de 2006, y, NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se ordena el pago de la misma a partir de la fecha en la que se verifique el retiro efectivo del actor del servicio.
Costas como se dispuso en las instancias, Sin lugar a ellas en el recurso de extraordinario, dala la prosperidad del mismo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 18