Radicación interna No. 481 Recurso de queja Diego Fernando Gutiérrez Orrego JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP-2020 Radicación n° 481 Acta n. º130 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de queja presentado por el defensor de Diego Fernando Gutiérrez Orrego, respecto de la decisión del 11 de mayo de 2020, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga denegó el recurso de apelación presentado contra el auto que le negó al procesado la prisión domiciliaria transitoria.

ANTECEDENTES 1. Según se desprende de los documentos allegados a esta Corporación, dentro del proceso penal seguido contra Diego Fernando Gutiérrez Orrego, el 17 de febrero de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de prevaricato por acción, al tiempo que dispuso la captura inmediata del enjuiciado, la cual se materializó ese mismo día. 2.

La respectiva sentencia fue leída el 2 de marzo siguiente, decisión recurrida por el defensor. 3. A través de un memorial del 28 de abril de 2020, la defensa solicitó ante dicha Corporación la «MEDIDA TRANSITORIA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA», regulada en el Decreto 546 del mismo año, en atención a que la pena impuesta no supera los 5 años de prisión y que Diego Fernando Gutiérrez Orrego padece una enfermedad coronaria o cardiovascular. 4.

El 5 de mayo de 2020[footnoteRef:1] el Tribunal le negó al procesado la «prisión domiciliaria transitoria» y advirtió que contra dicha providencia procedía exclusivamente el recurso de reposición en virtud a lo descrito en el artículo 8° del mencionado decreto. [1: Aunque el auto dice 5 de “abril”, se advierte que se trató de un equívoco en el mes.] Sin embargo, el solicitante interpuso recurso de apelación, en observancia a lo previsto en el inciso 6º, artículo 7º, del Decreto 546 de 2020, que prevé el mecanismo de alzada cuando se resuelve sobre la detención domiciliaria transitoria para el caso de personas cobijadas con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:2]. [2: Escrito del 8 de mayo de 2020.] 5.

La apelación fue rechazada en auto del 11 del mismo mes y año. Para el Tribunal, la «insular» interpretación del peticionario ignora que la norma invocada «se reserva únicamente» para los procesados con medida de aseguramiento, mientras que en este caso aquélla «perdió vigencia» con la emisión del sentido del fallo, al tenor de los dispuesto en los artículos 446, 447, 449, 450 y 451 de la Ley 906 de 2004 y la pacífica jurisprudencia de esta Corporación. Por el contrario, aclara, habiendo sido condenado Diego Fernando Gutiérrez Orrego a pena privativa de la libertad, la norma aplicable es el artículo 8º del aludido decreto, en cuyo inciso 2º prevé únicamente el recurso de reposición contra la decisión que resuelve la prisión domiciliaria transitoria. 6.

Contra la anterior determinación, la defensa interpuso el recurso de queja, sustentado dentro del término legal. SUSTENTANCIÓN DEL RECURSO En primer lugar, aclara que el «sustituto» que reclamó en favor de su prohijado fue la detención domiciliaria transitoria, no la prisión domiciliaria transitoria, de manera que «la regla procesal aplicable» es la prevista en el artículo 7º del Decreto 546 de 2020.

De otro lado argumenta que, aun cuando la Ley 906 de 2004 permite que una vez emitido el sentido del fallo el declarado culpable sea privado de la libertad (art. 450), «jurídicamente» una persona sólo adquiere el estatus de condenado cuando la sentencia que declara su responsabilidad penal cobra ejecutoria, pues razonar en forma opuesta implicaría desconocer los artículos 29 (último inciso) y 248 de la Constitución Nacional.

Bajo ese contexto, resalta que si el artículo 8º del Decreto 546 de 2020 regula el procedimiento para hacer efectiva la prisión domiciliaria, dirigido a personas condenadas a pena privativa de la libertad y cuya resolución se asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal disposición se conviene para los condenados, no para los procesados.

Acepta que el parágrafo 1º de esta última norma es la aplicable a Diego Fernando Gutiérrez Orrego, ya que alude a las personas cuya condena no esté ejecutoriada. No obstante, en su criterio, los acusados que se encuentren en dicha situación no deben quedar « sometidos a la regla de impugnación limitada» que fija en inciso 2º del artículo 8º que lo precede, ya que tal interpretación desconocería el principio de presunción de inocencia, a la vez que «responde a un tratamiento diferenciado a favor de quien, como él, sigue siendo acusado y no tiene todavía el estatus peyorativo de condenado».

CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para resolver el asunto, como superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, quien profirió la providencia objeto del recurso de queja, acorde con lo señalado en los artículos 32 numeral 3º y 179-C de la Ley 906 de 2004. 2. Según el artículo 179B de la Ley 906 de 2004, el recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación. Es del caso señalar que la finalidad del mismo es proteger la garantía de la doble instancia, de modo que está orientado esencialmente a determinar si fue correcta o no la negativa a conceder el recurso de apelación, sin que corresponda examinar el acierto de la providencia objeto de la alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 179-B y siguientes de la Ley 906 de 2004. 3.

A través del Decreto 546 de 2020, el Gobierno complementó las medidas sanitarias y las acciones desarrolladas por el sector Justicia y del Derecho, con el fin de combatir, prevenir y mitigar el riesgo de propagación del COVID 19 en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, los cuales afrontan una grave problemática de hacinamiento que impide mantener el distanciamiento social y aislamiento recomendados por la Organización Mundial de la Salud como estrategia para evitar el contagio de la enfermedad.

Dentro de sus normas se reguló la concesión de la detención y la prisión domiciliaria transitorias para las personas que pertenezcan a los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad, como los adultos mayores, las mujeres en estado de embarazo y personas con enfermedades crónicas, entre otras. De manera concreta, el artículo 7° reglamentó el procedimiento para hacer efectiva la detención domiciliaria transitoria, mientras que el artículo 8° hizo lo propio respecto de la prisión domiciliaria transitoria.

El primer caso, aplicable para las personas cobijadas con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El segundo, para cuando se haya emitido sentencia condenatoria, sea que esté ejecutoriada –correspondiendo decidir a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad– o no haya cobrado firmeza –resolverá «el juez de conocimiento o el juez de segunda instancia según corresponda»– (parágrafo 1º).

La diferencia sustancial en uno u otro evento –además del funcionario competente– es el medio de impugnación contra la decisión que resuelve la procedencia del sustituto, permitiéndose en el primer caso (cuando hay medida) recurso de apelación y sólo reposición en el segundo (cuando hay condena). 4. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, Diego Fernando Gutiérrez Orrego se encuentra actualmente privado de la libertad como consecuencia de la sentencia condenatoria, no ejecutoriada, proferida en su contra como responsable del delito de prevaricato por acción. Luego, acorde con la normativa expuesta, la decisión que le negó la prisión domiciliaria transitoria no sería recurrible a través de apelación, únicamente recurso de reposición. Y aunque el defensor alegue que su solicitud iba encaminada a reclamar la detención domiciliaria transitoria, lo procedente –como lo hizo el Tribunal– era resolver la sustitución de la pena de prisión, pues además de que para el momento del anuncio del sentido de fallo condenatorio Diego Fernando Gutiérrez Orrego no contaba con una medida de aseguramiento privativa de la libertad[footnoteRef:3], la detención que se le hizo en ese momento, aunque de naturaleza cautelar, no lo fue para el proceso sino para el cumplimiento de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 296 de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 49734). [3: Aunque el Tribunal afirmó que para la emisión del sentido del fallo la medida de aseguramiento había perdido vigencia, en la cartilla biográfica se informa que la detención cautelar que le fuera impuesta al acusado fue revocada el 15 de mayo de 2019, de manera que se encontraba en libertad, como así lo afirmó el defensor.] 5.

Bajo este panorama, acertó el Tribunal Superior de Buga al denegar el recurso promovido por el aquí impugnante, en tanto lo pretendido es atacar en sede de apelación una providencia que no contempla como medio de contradicción dicho recurso, acorde con el precepto normativo referido (art. 8º Decreto 546 de 2020). En consecuencia, no procede la queja presentada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO-. DECLARAR bien negado el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Diego Fernando Gutiérrez Orrego contra el auto del 5 de mayo de 2020, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga le negó al procesado la prisión domiciliaria transitoria.

SEGUNDO-. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONO HERNÁDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6