SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 48043 Acta N° 21 Bogotá D. C, veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 22 de julio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por OMAR DE JESÚS DUQUE AMAYA contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor, que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de julio de 1974 hasta el 13 de abril de 1999, esto es, por más de veinte años en calidad de trabajador oficial; que entre las partes se suscribió un acta de conciliación el 14 de abril de 1999, donde el demandante recibió una indemnización convencional por su retiro, no por la obligación pensional; que el demandado actuó de mala fe e incurrió en una vía de hecho; y que se declare la nulidad de las notas dejadas por el Banco Popular S.A. en el acta de conciliación: “En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensiónales, (sic)” “Por su parte el señor OMAR DE JESÚS DUQUE AMA YA acepta el anterior acuerdo y declara a paz y salvo al Banco Popular por y eventuales obligaciones pensionales, ” y la referente a “ Transito de cosa juzgada ”.

De igual manera, pretendió que se condene al Banco Popular S.A. a que le reconozca y pague la pensión de jubilación desde el 3 de mayo de 2007, con los reajustes legales, e incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y hasta que el ISS reconozca la pensión de vejez; a indexar el IBL, de acuerdo al IPC; a pagar los aportes por IVM al Instituto de Seguros Sociales desde el 3 de mayo de 2007, hasta la fecha en que aquel asuma tal prestación; que se condene a pagar la indemnización moratoria o subsidiariamente los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; así como lo que resulte probado con base en las facultades ultra o extra petita, y las costas procesales.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el banco demandado desde el 11 de julio de 1974 hasta el 13 de abril de 1999, esto es, durante 24 años, 9 meses y 3 días, de los cuales 22 años, 4 meses y 23 días, lo fue en calidad de trabajador oficial; que el 4 de diciembre de 1996, cuando el banco fue privatizado ya había cumplido 20 años a su servicio como trabajador oficial; que el retiro se produjo por presión ejercida por la demandada desde octubre de 1994 hasta abril de 1999; que en varias oportunidades fue trasladado de la ciudad de Pereira a otras ciudades; que fue presionado por este medio a retirarse; que el Banco Popular S.A. terminó unilateralmente el contrato de trabajo el 14 de abril de 1999 en la ciudad de Cali; que para ello aunque no lo mencionó en el acta de conciliación, aplicó la indemnización contenida en la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1992-1993; que en dicha acta se estableció que la terminación del contrato fue de mutuo acuerdo sin serlo; que el Banco Popular le pagó la suma de $60.000.000 de “ bonificación por retiro ”; que en la misma acta de conciliación la demandada, deja plasmadas extrañas notas como: “en consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales, sic”, “el demandante “declara a paz y salvo al Banco Popular por y eventuales obligaciones pensionales, sic ”, y que se agregó “que ésta hace tránsito a cosa juzgada”; que tales expresiones se deben tener por no escritas porque en el acuerdo conciliatorio no se incluyó el derecho pensional; que nació el 3 de mayo de 1952, es decir que cumplió los 55 años el 3 de mayo de 2007; que su ultimo cargo fue el de centralizador segundo de caja de la oficina de Cali, con un último salario base de liquidación de $914.734 y un ingresó base de cotización de $1.540.476; que la demandada no ha pagado los aportes al ISS por IVM desde el 14 de abril de 1999; que agotó la reclamación administrativa; que es beneficiario del régimen de transición; que adquirió el derecho a su pensión de jubilación el 11 de julio de 1994, fecha en la que cumplió los 20 años de servicio como trabajador oficial; y que el demandado incurrió en mala fe, y en una presunta una vía de hecho, vulnerando el derecho a la igualdad, debido proceso, derecho de defensa, seguridad social y mínimo vital (folios 2 a 20).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales de la misma, la calidad de trabajador oficial del demandante, la naturaleza jurídica de la entidad, la fecha de nacimiento del actor, el no pago de aportes al ISS por los riesgos de IVM desde el 14 de abril de 1999, y el agotamiento de la reclamación administrativa; de los demás manifestó que no son ciertos o que no constituyen hechos.

Propuso como excepciones las de prescripción, cosa juzgada, “falta de legitimación (pasiva) en la causa para demandar”, inexistencia de las obligaciones, pago, carencia de acción, de causa y de derecho, y buena fe (folios 229 a 242) En su defensa adujo, que no hay lugar al reconocimiento de la pensión deprecada, por cuanto el reclamante no reunió la totalidad de los requisitos previstos en la ley para los trabajadores oficiales con anterioridad a la transformación del Banco en sociedad anónima de derecho privado a partir del 21 de noviembre de 1996, y que el demandado afilió al accionante al I.S.S. y, por tanto, es a dicha entidad de seguridad social, conforme a sus reglamentos, a quien le corresponde asumir las pensión reclamada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, que en sentencia del 8 de agosto de 2009, absolvió al banco demandando de todas las pretensiones de la demanda, e impuso costas a cargo del actor en un 90% de las causadas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado, y en su lugar dispuso: “PRIMERO: RECONOCER que el señor OMAR DE JESÚS DUQUE AMAYA tiene derecho a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 29 de abril de 2007, por lo anotado en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que dicha pensión no fue incluida en la conciliación realizada entre las partes aquí enfrentadas, el 14 de abril de 1999.

TERCERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar a su extrabajador OMAR DE JESÚS DUQUE AMAYA, la pensión de jubilación establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 29 de abril de 2007, por valor de $1’137.370.00, en los términos anotados y hasta tanto reúna requisitos para la pensión de vejez, momento a partir del cual, le corresponderá al accionado, cancelar sólo el mayor valor si lo hubiere.

CUARTO: CONDENAR al Banco Popular a cancelar los aportes para pensión a favor del demandante, a partir del 29 de abril de 2007, en los términos del artículo 50 del Decreto 813 de 1994.

QUINTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR al demandado a cancelar las costas procesales causadas en primera instancia. En esta Sede no se causaron.” Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, señaló que la discusión se centra en determinar si el acta de conciliación suscrita entre las partes, incluyó el derecho pensional deprecado y en caso negativo determinar la procedencia del mismo.

Para el efecto comenzó por transcribir apartes de una sentencia proferida por esa Sala, de fecha 29 de agosto de 2009, luego de lo cual concluyó que el análisis efectuado en esa oportunidad, se adecúa al sub lite, y por tanto, admitió que dentro del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, no fue incluido el derecho pensional del actor, en tanto no “se expresó de manera clara e inequívoca que tal derecho era unos de los que se concertaba, ni mucho menos qué valor o suma de dinero recibía el extrabajador por tal concepto.” Continúo con la trascripción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y señaló que el accionante nació el 29 de abril de 1952, es decir, que para el 1° de abril de 1994 contaba con 41 años de edad cumplidos, situación que lo ubica como beneficiario del régimen de transición previsto en la aludida normativa, y por tanto le es aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual reprodujo.

Adujo, en cuanto al requisito de tiempo de servicios exigido por la norma referida, que se encuentra plenamente acreditado que el actor laboró por más de 24 años al servicio del banco accionado, y en relación con el segundo requisito, es decir, los 55 años de edad, que se encuentra satisfecho toda vez que, nació el 29 de abril de 1952, de modo que alcanzó tal edad, en la misma fecha del año 2007.

Referente al monto de la primera mesada pensional, estableció que será igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ultimo año de servicio, “ suma que indexada a abril de 2007, genera un monto total de $1.516.493,42”; la cual deberá ser reajustada anualmente y pagada por el ente accionado hasta cuando el actor reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual, sólo debe cancelar el mayor valor si lo hubiere.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia se confirme la de primer grado.

En subsidio, y en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, solicita que se CASE la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que las pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último años de servicios, y faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

Con tal objeto formuló cinco cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, de los cuales se estudiará conjuntamente los dos primeros por estar orientados por la misma vía, denunciar igual conjunto normativo y perseguir idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20 y 78 del Código Procesal Laboral (vigentes para la época en la que terminó el contrato de trabajo).” Para su demostración comienza por señalar que no discute los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, reproduce apartes de la sentencia impugnada y afirma que el juez de apelaciones para definir este punto, pasó por alto lo enseñado por esta Sala, respecto de la validez de los acuerdos en los que el trabajador conciliante declara totalmente a paz y salvo a su empleador, en la sentencia del 26 de febrero de 2003, sin número de radicación y de la cual copia algunos fragmentos.

Refiere que si se ha considerado que la pensión puede estar comprendida dentro de cualquier “ otra acreencia laboral” sin hacer expresa mención de la pensión de jubilación, con mayor razón lo está cuando el acta de conciliación contiene en forma expresa la exoneración del Banco de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales, por haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales, y haber declarado a paz y salvo a la entidad por las eventuales obligaciones pensionales, por cual, debe aceptarse plenamente su validez.

VII. LA RÉPLICA A LOS CARGOS Al oponerse a la prosperidad de los cargos, el demandante señala que el Banco Popular desconoce las consideraciones de esta Sala que a en varias oportunidades ha señalado que “ En la conciliación de eventuales obligaciones pensionales debe quedar clara e inequívocamente establecido lo que se está concertando, indicando además la suma correspondiente.

No basta con realizar manifestaciones abstractas o ambiguas en el acta, sic”; que se equivoca el ente accionado al indicar, la naturaleza jurídica del empleador como privada al momento del demandante cumplir los 55 años, como requisito final de la pensión deprecada, pues con ello se desconoce el régimen legal de los empleados oficiales establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y la jurisprudencia existente sobre el tema.

Afirma que el demandado se equivoca al asegurar que la pensión de vejez reemplazó la pensión de jubilación y desconoce la jurisprudencia de esta Sala de Casación, “donde a empleados oficiales del Banco Popular se les ha concedido la pensión de jubilación, y al recibir del ISS la de vejez a los 60 años, ha quedado a cargo del Banco la pensión vitalicia por la diferencia, si hubiere lugar”; al igual que con la interpretación jurídica que efectúa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la indexación del IBL; y desconoce lo estatuido por el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

VIII. SEGUNDO CARGO Le atribuye a la sentencia impugnada, ser violatoria por la vía directa en el concepto de aplicación indebida, de las normas sustanciales referidas en el cargo precedente, y en la demostración, reitera los argumentos ya esgrimidos. IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que los cargos deben ser desestimados, habida consideración de que el recurrente, en su argumentación, acude a aspectos de carácter fáctico, lo cual está proscrito en la vía de ataque seleccionada.

En efecto, la censura para desvirtuar la consideración del Tribunal de que en la conciliación suscrita entre las partes no quedó incluido el derecho pensional deprecado por el actor, expone razonamientos de facto que involucran aspectos probatorios, pues luego de transcribir apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 26 de febrero de 2003, sin número de radicación, señala: “ Entonces si se ha considerado que la pensión puede estar comprendida dentro de cualquier otra acreencia laboral sin hacer expresa mención de la pensión de jubilación, según se lee en el aparte de la sentencia que acabo de transcribir, con mayor razón cuando el acta de conciliación contiene en forma expresa la exoneración del Banco de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales, por haber estado el afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales, (…)” (Subraya la Sala).

Así las cosas, la Corte se encuentra imposibilitada para estudiar ese aspecto de la acusación, por cuanto, orientados los cargos por la vía directa, los temas que pueden ser abordados son netamente jurídicos, y para resolver los ataques propuestos, necesariamente deberá la Corte dirigirse al material probatorio obrante en el plenario, como lo es la misma acta de conciliación suscrita entre las partes.

Sin embargo, la Sala, al superar la incompatibilidad que encierran los cargos, tal como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, procede a estudiar como acusación autónoma el aspecto netamente jurídico que se puede rescatar y que se refiere a que si el derecho pensional, se encuentra validamente incluido en los acuerdos en los que el trabajador que concilia con su empleador, declara a éste totalmente a paz y salvo en su totalidad.

Pues bien, sea lo primero señalar que el derecho a la pensión de jubilación, es una de las prestaciones de mayor importancia en el campo del derecho del trabajo y de la seguridad social y, no sólo por su incidencia económica, sino también por tratarse de un derecho eventualmente vitalicio y además sustituible. Siendo así las cosas, resulta más que necesario que en el hipotético suceso que un trabajador opte por conciliar “la expectativa” pensional que tuviere, así deberá expresarse en el cuerpo mismo del acta, de donde surge que no es válido pretender incluir en vocablos generales, como el aducido por la censura, un acuerdo que verse sobre tal punto, debiendo ser expreso un convenio en este sentido, que no deje duda sobre la intención de los comparecientes, lo cual no ocurre en este asunto.

En efecto, en sentencia de 10 de noviembre de 1995, rad. N° 7695, rememorada en las del 22 de septiembre de 1998, radicación N° 10805, 19 de octubre de 2005, radicación 26266, la Corte, señaló: “Conviene ante todo precisar que si bien un trabajador puede conciliar su expectativa de pensión jubilatoria que le reconocería directamente su empleadora, cuando no se ha consolidado al momento de la diligencia un derecho cierto en su favor, esa voluntad de ambas partes debe quedar plasmada de manera inequívoca en el texto del acuerdo conciliatorio, de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra la verdadera intención de los conciliantes.

Y además debe el funcionario que apruebe dicho arreglo amigable prestar especial atención a los convenios de esa clase para prevenir que con ellos se lesionen derechos indiscutibles de los trabajadores “. En armonía con lo discurrido, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, y por ende, los cargos no salen avantes. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente “los artículos 30 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 52 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 22 del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” Aduce en la demostración que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; de ahí que, al ser el Banco una entidad privada al momento de que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que como quiera que al promotor del litigio no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una “mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, establece que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ”; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Asevera, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, aplicó en forma indebida las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

XI. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional del accionante cambió y, por ende, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que, tal como lo concluyó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993; es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicado 36908 y del 27 de enero del 2010, radicado 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. XII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de violar “el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Omar de Jesús Duque Amaya, y que no hubiere lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada, encontrará, en todo caso, que no es procedente la indexación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) Sin embargo y pese haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 11 de octubre de 1999, como trabajador particular se deben aplicar los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, en su integridad, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anotándose que dicho ordenamiento legal invocado por el apoderado del actor en las pretensiones de la demanda que dio origen al proceso, no contempla la indexación o actualización de la pensión y señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para determinar el salario promedio del último año de servicios.

Se establece, en consecuencia, que al disponer el sentenciador de segunda instancia que para liquidar la pensión de jubilación, se debe indexar, tal como se solicita en la demanda, aplica indebidamente las disposiciones legales acusadas, debiendo casarse ese aspecto de la decisión impugnada.” XIII. SE CONSIDERA Pretende la censura que, en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación que se reclama por el demandante, se determine que no es procedente en este asunto la indexación de la base de liquidación de la primera mesada.

Así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la aplicación indebida de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste, no es procedente la indexación deprecada, pues la pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para el ente demandado como trabajador oficial, por más de 20 años, entre el 11 de julio de 1974 y el 13 de abril de 1999 y cumplió 55 años de edad el 3 de mayo de 2007.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, el demandante cumplió el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el promotor del juicio cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no hay lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala. De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera.

XIV. QUINTO CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa “en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada y que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada, observará que en la sentencia impugnada, el Tribunal ignoró la obligación legal, de ordenar que del que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.” Agrega que el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, y el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Indica que en el inciso segundo del parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que en el evento en que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes serán entregados, a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, y al punto, transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de mayo de 2009, radicación 34601.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (sentencia T-SU 480 de 1997 Corte Constitucional); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XV.

SE CONSIDERA Se duele la censura, que el Tribunal no ordenara que de la condena por concepto de retroactivo pensional, se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, con radicado 46576, en la cual sentó: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no autorizó descontar del retroactivo pensional el valor de las cotizaciones al sistema de Seguridad Social para Salud. En sede de instancia, se REVOCARÁ el fallo de primer grado, para efectos de autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. Las de primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue el Banco accionado, y no se causan en la alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 22 de julio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por OMAR DE JESÚS DUQUE AMAYA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no autorizó descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social para salud.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo de primer grado, para efectos de autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, causadas desde el momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud - E.P.S.- a la que se éste se encuentre afiliado.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO