CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.48003 BANCO POPULAR S.A. Vs. MARIO ENRIQUE BULA BLANCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.48003 Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por MARIO ENRIQUE BULA BLANCO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El actor pido el pago de la pensión plena de jubilación oficial a partir del 28 de noviembre de 2007, la indexación del salario promedio de acuerdo a la variación del IPC, desde la fecha de la desvinculación (31 de mayo de 1999) hasta cuando cumplió la edad, los intereses moratorios, lo que se demuestre extra y ultra petita, y las costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR como trabajador oficial del 29 de febrero de 1972 al 31 de mayo de 1999, se retiró con el pago de una bonificación según acta de conciliación; en la liquidación se le reconoció un salario promedio de $974.748,oo, que para la fecha del retiro equivalía a 4,12 salarios mínimos legales; cumplió 55 años el 28 de noviembre de 2007; en múltiples decisiones de esta Sala sobre el tema, se ha concedido la pensión reclamada (folios 1 a 4).

El Banco se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos del contrato laboral, la naturaleza jurídica de la entidad y el salario promedio devengado, los demás los negó; adujo que el Banco no está obligado al pago de la pensión reclamada, porque el demandante estuvo afiliado al ISS y es dicha entidad la que debe reconocer la pensión de vejez; que las partes conciliaron todos los derechos “ciertos” e indiscutibles, incluso el de la pensión; que para cuantificarla, no se puede tomar el monto registrado en la liquidación final de cesantías porque esa es el base conforme la Convención Colectiva, contrario a lo estipulado en las leyes 33 y 62 de 1985, que señalan los factores a tener en cuenta; propuso las excepciones de “falta de la reclamación administrativa, cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y pago” (folios 35 a 45).

De oficio, el Juzgado de conocimiento ordenó “la integración del Litis Consorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, como demandado” (folios 91 y 92), entidad que se opuso a las pretensiones; aceptó el contrato laboral, los extremos temporales, el acta de conciliación y la bonificación recibida por el actor del Banco Popular, los demás dijo que no le constan; alegó que para el reconocimiento de las pretensiones se necesita el cumplimiento de los requisitos de ley; formuló las excepciones de “inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción” (folios 94 a 96).

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 22 de octubre de 2009, condenó al Banco Popular S.A. “al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor MARIO ENRIQUE BULA BLANCO identificado con el No. de Cédula 7.482.593 a partir del 29 de noviembre de 2007, en cuantía de $1.322.913,12”, absolvió de las demás pretensiones; igualmente absolvió al Seguro Social dejó las costas a cargo de la parte vencida.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por decisión del 31 de mayo de 2010, modificó la de primer grado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión a partir del 28 de noviembre de 2007, hasta cuando se le reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere.

Consideró que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición; copió apartes de la sentencia de esta Sala, con Rad. 27480 del 19 de julio de 2006, referente a la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, en la que se concluyó que dicha situación no variaba la calidad que ostentaba el trabajador en ese momento.

También se remitió a decisiones de esta Sala, acerca de que cotizar para los riesgos de IVM, no releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio anterior a la Ley 100 de 1993, así que siendo el Banco Popular su último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión reclamada. Concluyó que: “MARIO ENRIQUE BULA BLANCO, laboró para la demandada en el tiempo comprendido entre el 29 de febrero de 1972 hasta el 31 de mayo de 1999, y hasta que esta fue privatizada el 13 de enero de 1997, tuvo la condición de trabajador oficial por más de 20 años, cumpliendo los 55 años de edad el día 28 de noviembre de 2007, fecha en la cual se debe reconocer su pensión de jubilación, en la suma establecida por el a quo, la cual se encuentra reconocida de acuerdo a los parámetros de ley, igualmente se deja sentado que ante el pago de las cotizaciones para pensión (fl. 74-79), por parte del demandado BANCO POPULAR S.A., es dable atendiendo el carácter de compartida de la mencionada pensión de jubilación, con la de vejez, es que surge la necesidad de establecer que la pensión de jubilación deberá cancelar el BANCO POPULAR S.A. al actor, lo es a cargo de dicha entidad hasta tanto se le reconozca la pensión de vejez, por parte del fondo pensional en que se encuentra afiliado el actor, momento en el cual será a cargo del demandado BANCO POPULAR S.A., el pago del mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación reconocida y pagada por dicha entidad, y la de vejez que le reconozca el fondo pensional en que se encuentra afiliado el demandante”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case “el literal a) del numeral primero” y “numeral segundo” de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales “primero, segundo y quinto” del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda; en subsidio persigue que se case “el literal a) de la sentencia impugnada (en cuanto confirma el monto de la pensión de jubilación establecido por el a-quo), con el fin de que una vez constituida en sede de instancia disponga que la misma deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios de por salud a cargo del pensionado”; con dicho propósito formula tres cargos, sin réplica, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal debió tener en cuenta que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante (cumplió la edad de 55 años el 28 de noviembre de 2007), el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que expuso la demandada, como sustento de su posición jurídica.

Indica que si Bula Blanco no consolidó el derecho por edad mientras el Banco tuvo el carácter oficial, se deben aplicar las condiciones propias de los trabajadores particulares, así que por no asegurar el derecho pensional mientras la demandada era de naturaleza pública “apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre, entonces, que una persona que inició la prestación de sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y continuó haciéndolo hasta el 31 de mayo de 1999, es decir cuando la entidad ya tenía la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Mario Enrique Bula Blanco, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a trabajador particular, calidad que continuó teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 31 de mayo de 1999, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”; añade que “es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos, como se ha sostenido desde la contestación de la demanda”.

SE CONSIDERA Frente a los temas propuestos por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le prestaron sus servicios, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que al trabajador oficial que completó 20 años de servicio oficial, no puede desconocérsele su derecho; así lo expresó en sentencia reciente de 8 de febrero de 2011, radicado 39102, en la que se reiteró lo decidido por esta Corporación en torno al punto: “Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Los anteriores argumentos son suficientes para que el cargo no prospere.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Mario Enrique Bula Blanco, encontrará, en todo caso, que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, siguiendo las orientaciones contenidas en la sentencia dictada por esa H. Corporación el día 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803), expresando que no cabe duda que la figura de la indexación es completamente aplicable al caso del señor Mario Enrique Bula Blanco”.

“(…..)”. “Se establece, en consecuencia, que al disponer el sentenciador de segunda instancia que para liquidarla pensión de jubilación, se debe actualizar la base del promedio de los devengado entre el 1º de abril de 1994 (fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 31 de mayo de 1999 (fecha de terminación del contrato), interpreta erróneamente las disposiciones legales acusadas, pues tal decisión tiene como fundamento lo enseñado en la mencionada sentencia de 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10.803), debiendo casarse en ese aspecto la decisión impugnada”.

Pide que en sede de instancia, se disponga que la pensión se liquide con el salario promedio devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de mayo de 1999 en el que se incluyan los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el 3º de la Ley 33 de 1985, entre ellos “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, que no se debe actualizar por no preverlo las reseñadas.

SE CONSIDERA Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en sentencias del 6 de diciembre de 2007, 28 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2009 y de 15 de febrero de 2011, radicados 32020, 34069 33955 y 45124, respectivamente, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. TERCER CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa “en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Al justificar el cargo, afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada y que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada, observará que en la sentencia impugnada el Tribunal ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que corresponden a tales aportes para proceder a su pago a la entidad respectiva”.

Agrega que de haber examinado el Tribunal las normas que se denuncian, habría establecido que “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Dice que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y éstas o los empleadores o fondos no pueden disponerlos arbitrariamente; que el descuento por salud a cargo del pensionado, está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe ordenar su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. SE CONSIDERA A juicio de la censura el Tribunal ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que corresponden para pagarlas a la entidad respectiva, toda vez que, en su criterio, así lo disponen los incisos 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.

En ese orden no hay duda de que el Tribunal incurrió en error sobre las disposiciones citadas, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En consecuencia el cargo prospera y por lo tanto se casará parcialmente la decisión acusada; para la definición de instancia son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, por lo que se facultará al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 31 de mayo de 2010, dictada por la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por MARIO ENRIQUE BULA BLANCO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no dispuso descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se faculta al Banco Popular S.A. para descontar, del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22