República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.47932 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 47932 Acta No. 26 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 5 de mayo de 2010, en el proceso seguido por SERGIO MUÑOZ OROZCO contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, indexada o tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A., a partir del 10 de octubre de 2002, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, junto con el pago de los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988, intereses moratorios consagrados en el artículo 177 del C.C.A., y costas del proceso.

Respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 7 de diciembre de 1.970 hasta el 14 de mayo de 1991; que la demandada le debe reconocer la pensión plena de jubilación hasta el momento en que el ISS le reconozca la pensión de vejez, fecha a partir de la cual el Banco asumirá el mayor valor si lo hubiere; que solicitó al Banco el reconocimiento y pago de su pensión el 10 de agosto de 2007, petición que le fue negada al argumentar para ese momento la naturaleza privada de la Entidad.

El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad, prescripción y genérica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2009, condenó en el numeral primero al Banco al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indexada, a la luz de la Ley 33 de 1985; en el numeral segundo señaló que, toda vez que, el actor esta percibiendo una pensión de invalidez por parte del ISS, la condena impuesta en el numeral primero será únicamente la diferencia que se presente entre el monto que fijó, y el monto percibido de la prenombrada pensión; que a partir de la fecha en que se produzca el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, la entidad demandada quedará a cargo del pago de la diferencia que se presente entre el monto cancelado por la entidad de Seguridad Social y el valor dispuesto en la sentencia, con sus reajustes legales; en el numeral tercero, negó las demás pretensiones de la demanda; en el numeral cuarto, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2004; en el numeral quinto, declaró no probadas las restantes excepciones; en el numeral sexto, condenó en costas a la entidad demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó la decisión de su inferior, mediante sentencia proferida el 5 de mayo de 2010. Consideró el Tribunal: Precisado lo anterior, emprende la Sala el estudio del recurso de apelación, para lo cual es necesario señalar que el juzgado de primera instancia estableció que SERGIO MUÑOZ OROZCO nació el 10 de octubre de 1947, se vinculó al Banco Popular a partir del 7 de diciembre de 1970 hasta el 14 de mayo de 1991, tiempo durante el cual hubo una interrupción de dos meses y 8 días, para un tiempo total laborado de 20 años y 3 meses, es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud de éste, a la Ley 33 de 1985 y cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de que trata esa ley, aspectos frente a los cuales el interesado guardó silencio, y por tanto, se mantendrán incólumes en esta instancia. 3.

Derecho pensional. El recurrente ataca el reconocimiento de la pensión de jubilación argumentando, en primer lugar, que al momento de producirse el cambio de naturaleza jurídica del Banco el demandante tenía una mera expectativa, y en segundo lugar, que a la fecha en que el demandante cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985 la naturaleza del demandado había cambiado de pública a privada. 3.1.

Respecto a que la pensión de jubilación era una mera expectativa al momento de producirse el cambio de naturaleza de la entidad bancaria, basta con señalar que la legislación laboral colombiana ha mantenido un tratamiento proteccionista de las expectativas, como lo es el establecimiento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el demandante.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado: ‘los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez (..) son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite redamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993’ ‘Y ello es así porque la norma de transición en comento, para que no quede duda, se refiere a los derechos adquiridos, cuando dispone en su inciso final: ‘Quienes a la vigencia de la presente ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aunque no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que se cumplieron tales requisitos’.

Por lo anterior, debe decirse que la expectativa del demandante de acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 fue protegida con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el argumento del recurrente por este aspecto no es acogido por esta Corporación. 3.2.

Para resolver lo atinente al cambio de naturaleza jurídica del banco demandado y su influencia en el derecho pensional del demandante, es necesario precisar que la Ley 33 de 1985 estableció una pensión de jubilación para los empleados oficiales y exigió para su reconocimiento el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicio, así como, que de las pruebas recaudadas en el expediente se evidencia que “la Nación vendió las acciones que representaban el 80% del Capital Social del Banco (..) el día 21 de Noviembre de 1996, operación que fue debidamente registrada en el Libro de registro y Gravamen de Accionistas del Banco el día 29 de noviembre de 1996” (f 1. 128), lo cual implicó que la entidad empleadora mantuviera su naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha desde la cual pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima.

De lo anterior se infiere que a la fecha de retiro del demandante, esto es a 14 de mayo de 1991 (fl. 25), la entidad bancaria tenía el carácter de oficial por estar sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por ende, SERGIO MUÑOZ OROZCO tenía la condición de trabajador oficial y su derecho pensional era regulado por la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, si el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial durante el tiempo requerido para ser amparado por la ley 33 de 1985, es decir por mas de 20 años (fl. 25), no puede perder las prerrogativas que en tal condición había adquirido, por el simple hecho que la entidad empleadora cambiara su naturaleza jurídica mediante la Ley 226 de 1995, pues no es dable que asuma las consecuencias derivadas de esa transformación, máxime cuando su derecho pensional estaba a punto de consolidarse.

En efecto, para el 14 de mayo de 1991, fecha de retiro de la entidad bancaria, el demandante había laborado a favor del demandado veinte años y tres meses (fl. 25) y contaba con 43 años de edad (fl. 23), por lo cual solamente bastaba el transcurso del tiempo para llegar a tener la edad requerida en la ley 33 de 1985 y acceder a la pensión de jubilación. Lo anterior, ha sido establecido en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, oportunidades en las cuales ha precisado el siguiente criterio: ‘la condición de trabajador oficial que ostentó el demandante perduró hasta la fecha de su retiro y por ello las normas que gobiernan el derecho pensional son las destinadas al sector público vigentes para dicho momento.

Entender lo contrario es admitir que los posteriores cambios de naturaleza jurídica de una entidad oficial afectan la situación de una persona que no solo ha cumplido con el requisito máximo para hacerse beneficiario de una pensión (más de 20 años de servidos), sino que se ha retirado antes de que se produzca la mutación legal’ (Sent. Cas.

Lab. de 11 de julio de 2000. Exp. No. 13783). En otra oportunidad, dicha Corporación precisó: ‘no es comprensible, ni lógico, que una persona que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de 20 años, la pierda después de haberse retirado del servicio, por el hecho de que la entidad a la cual le trabajó, transforme su naturaleza jurídica y se mute en entidad privada, pues es de justicia que la condición y régimen en que se encontraba deba mantenerse para cuando el trabajador cumpla la edad y redame la prestación que en dicha calidad le corresponde (Sent.

Cas. Lab. de 13 de febrero de 2003. Exp. No. 19373). Aunado a lo anterior y en lo que se refiere a la extinción de las obligaciones de la entidad bancaria por el cambio de naturaleza pública a privada, la Corte Suprema de Justicia en la última sentencia ya citada adujó: (…) Así las cosas, la Sala concluye que la pensión reclamada por el demandante debe despacharse conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló el juez de primera instancia, mereciendo la confirmación de la sentencia de primera instancia por este aspecto. 4.

Dadas las conclusiones que anteceden, es pertinente estudiar las demás suplicas (sic) sustentadas en la alzada. 4.1. Base salarial. Frente a este aspecto de inconformidad son dos los argumentos señalados por el recurrente, el primero de ellos que la Ley 33 de 1985 que sirvió de sustento para otorgar la referida pensión, para determinar la base salarial no contempla el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, sino del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y el segundo aspecto, que los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación son los previstos en el Ley 62 de 1985.

Para resolver lo anterior, debe recordarse que al demandante, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, le fue reconocida una pensión de jubilación bajo la aplicación de la ley 33 de 1985 (fl. 255), normativa que debe aplicarse en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, pero no en lo que se refiere a la base salarial, toda vez que ésta se estableció en el inciso tercero del ya citado artículo 36, en el cual se dispuso: “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.

Aclarado lo anterior, advierte la Sala que de la revisión de la sentencia de primera instancia, se evidencia que el a quo determinó el ingreso base de liquidación “de acuerdo con las planillas o comprobantes de pago obrantes del folio 31 a 44 del expediente, en el último año de servicio prestado por el demandante, esto es, desde el 15 de mayo de 1990 hasta el 14 de mayo de 1991 tuvo un salario promedio de $226. 482.00, suma que al indexarse desde 1991. hasta el mes de octubre de 2002, teniendo como índice final el 135.39 e inicial de 24.10, arroja una suma indexada de $1.272 341.00, por tanto el 75% de ese valor asciende a $954.255.00”(fl. 154).

(Subrayas de la Sala). Siendo ello así, es claro que el a quo liquidó la pensión de jubilación aplicando de manera integral la ley 33 de 1985, contraviniendo con ello lo previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que como ya se advirtió, regula la liquidación de la base salarial de las pensiones reconocidas por beneficio del régimen de transición, razón por la cual se analizará nuevamente este aspecto en esta instancia, y en consecuencia, se reliquidará la pensión reconocida conforme a lo previsto en el referido artículo, pues aunque el sustento de inconformidad del apelante versa sobre un aspecto distinto y éste no puede ser de recibo, en tanto se fundamenta también en la aplicación integral de la ley 33 de 1985, si le da la competencia necesaria a esta instancia, para proferir sentencia acorde a derecho. 4.2 Reliquidación de la base salarial.

Para determinar la base salarial, es preciso señalar que el demandante no cotizó suma alguna desde la fecha en que se retiró de la entidad bancaria y la data en que adquirió el derecho pensional, es decir, entre el 14 de mayo de 1991 (fl. 25) y el 10 de octubre de 2002 (fl. 23), y en consecuencia, sólo se registran cotizaciones y salario hasta el momento de su retiró. Siendo ello así, deberá aplicársele el criterio del máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, quien en un caso similar al que ahora nos ocupa, precisó: (…) “(..) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:, “El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el co tiza do durante todo el tiempo sí éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane “ “Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 10 de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

“Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere” (Negrillas y Subrayas de la Sala).

(Sent. Cas. Lab. de 30 de noviembre de 2000. Exp. No. 13336). Así las cosas, la Sala concluye que en este caso especifico (sic) la liquidación de la base salarial debió hacerse según lo previsto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, y no como lo efectuó el Juzgado de primera instancia, esto es según lo previsto en la ley 33 de 1985.

No obstante lo anterior, la liquidación igual se hizo sobre los salarios devengados durante el último año de servicio, tal como lo precisa la Corte, sin que le asista razón al recurrente de que debió hacer sobre lo cotizado, por lo ya expuesto en precedencia. Ha de advertirse, que si bien en la liquidación de la base salarial que efectuó el a quo, no se incluyeron las ‘primas de toda especie’ este punto no fue objeto de apelación por la parte demandante, lo cual inhibe a esta Corporación de pronunciarse al respecto, pues se haría más gravosa la situación de la parte demandada que fue apelante única, y con ello, se quebrantaría el principio de la no reformatio in pejus. 5.

Finalmente, en cuanto a la solicitud del recurrente de que sea autorizado para descontar los aportes a salud del retroactivo, se considera que por tratarse de un punto nuevo que no fue discutido dentro del proceso, resulta improcedente su análisis en esta instancia, por lo cual la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

De las consideraciones vertidas en precedencia, concluye la Sala que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse, aunque bajo las consideraciones aquí expuestas.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes” la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Sergio Muñoz Orozco, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco Popular S.A. para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.” Con tal propósito formula tres cargos, los cuales no fueron replicados, así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de su pensión y por tanto, tenían una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, por lo que puede ocurrir entonces que una persona que prestó sus servicios en el Banco Popular cuando éste era oficial y cumple el requisito de la edad habiendo estado afiliado al ISS por riesgos de IVM, situación del actor, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla la edad de 60 años y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues, su derecho pensional no se configuró, y gozaba apenas de una mera expectativa, sin que ésta constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que aquellas personas que se desvincularon del Banco sin consolidar en su patrimonio la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían una mera expectativa de la pensión oficial, lo anterior de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 147 de 1997.

Adiciona que además del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional concluye que el actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, y por tanto al no haber cumplido los requisitos solo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Finaliza su argumentación diciendo que al no entender el Tribunal que de conformidad con los dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta como en esa época era los vinculados al Banco Popular, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de un pensión de jubilación a cargo del Banco hasta tanto el ISS le reconozca la pensión de vejez.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 62 de 1985, 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Afirma que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada, como lo dispuso el Tribunal, encontraría que no es procedente la actualización del salario promedio devengado a partir del momento de la desvinculación del actor, toda vez que, el actor se desvinculó del banco el 14 de mayo de 1991, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

Transcribe apartes de un salvamento de voto proferido por un Magistrado de esta Sala en la sentencia de casación con radicado No. 21.460. Expone el recurrente que el Tribunal con fundamento en la sentencia proferida por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, liquida la pensión del actor tomando como base los salarios devengados durante el último año de servicios, interpretando equivocadamente las disposiciones legales acusadas, pues por reclamarse la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, para determinar el ingreso base de liquidación se debe tomar el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 10 de octubre de 2002.

Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia. En relación a lo indicado por el recurrente al considerar que se equivocó el tribunal al fundamentar su decisión en la sentencia proferida por esta Sala con radicado 13336, y liquidar la pensión tomando como base los salarios devengados durante el último año de servicios del actor, interpretó equivocadamente las normas relacionadas en el cargo, por cuanto al ser la pensión reclamada la contenida en la Ley 33 de 1985, para determinar la base de la misma se debe tomar es el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, encuentra la Sala que le asiste razón a la censura, por cuanto al ser la pensión reconocida, atendiendo los lineamientos consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir a fin de obtener el IBL, son los contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pues así lo ha asentado la jurisprudencia, entre la múltiple decisiones, lo expuesto en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2009, radicado No 35416, que en lo pertinente, dijo: “ “En el caso sub judice, el actor prestó servicios hasta el 30 de mayo de 1993, para esta fecha se debían liquidar los aportes a la seguridad social en pensiones para los trabajadores oficiales de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, norma que disponía cuales eran los factores salariales a tener en cuenta.

Así las cosas, esta disposición es la que gobierna lo referente al ingreso base de liquidación de la pensión en este caso y no el artículo 73 del decreto 1848 de 1969.” No obstante lo anterior, no puede prosperar el cargo toda vez que, el Tribunal cuando hizo las respectivas consideraciones en relación a este punto, confirmó la decisión de su inferior indicando que “la liquidación igual se hizo sobre los salarios devengados durante el último año de servicios, tal como lo precisa la Corte sin que le asista razón al recurrente de que debió hacer (sic) sobre lo cotizado…” Y si bien la parte recurrente en la oportunidad procesal solo alegó, al punto, que “No obstante lo anterior, si bajo alguna eventualidad se llegare a confirmar la sentencia de primera instancia, ruego a este Honorable Tribunal tener muy en cuenta que la ley 33 de 1985, concretamente su artículo 1°, al hacer referencia al ingreso base para liquidar esta prestación, hace alusión AL PROMEDIO DE LO COTIZADO y no al salario promedio devengado por el trabajador, como lo determina la sentencia impugnada, pues muy diferente son los valores que haya podido devengar el extrabajador durante su último año de servicio, a los valores promedios cotizados, que realmente se hayan reportado a la entidad de seguridad social que se encontraba afiliado, porcentaje que se debe tener en cuenta en un 75%.

Ahora, en cuanto a los factores que deben tener aplicar en la liquidación de la pensión, estos fueron reglamentados y modificados por el inciso segundo del artículo primero de la ley 62 de 1985, aspectos que igualmente tampoco fueron tenidos en cuenta por el Juez de instancia al proferir su fallo y que debió observar frente a la eventual condena orientada a conceder la pensión al demandante, asunto que, desde luego, no comparte el banco y que ruego respetuosamente al Honorable Tribunal tener en cuenta en el hipotético caso de confirmar la sentencia de primera instancia”.

De lo anterior, no se evidencia que el aquí recurrente haya indicado qué factores salariales no se debieron haber tomado, por parte del a quo, para obtener el IBL de la pretendida pensión, como tampoco hizo discriminación alguna el a quo, pues aquel solo se limitó a indicar en relación con el IBL que “ …de acuerdo con las planillas o comprobantes de pago obrantes del folio 31 al 44 del expediente, en el último año de servicios prestado por el demandante, esto es, desde el 15 de mayo de 1.990 hasta el 14 de mayo de 1.991 tuvo un salario promedio de $226.482.00 …” En consecuencia, el cargo no prospera.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por “ la vía, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003 y 2, 40, 50, 70 y 8° de la Ley 797 de 2003.” Expone el actor que el juez de segunda instancia debió haber tenido en cuenta el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el cual consagró que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarían en su totalidad a cargo de aquellos, norma que es concordante con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Agrega que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 979 de 2003, señaló que en el evento que las cotizaciones de Salud resulten inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes le serán entregados a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

Agrega que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de la cotizaciones por salud a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes; pues de no ordenarse se estaría desconociendo lo dispuesto por la Ley, corriendo el riesgo que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esa entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá al actor una pensión con un monto inferior al realmente cotizado.

Adiciona que, tal como se dispuso en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y éstas o los empleadores o fondos de pensiones, no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por cuanto una vez causados, ellos adquieren la calidad de parafiscales, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU -480 de 1997, proferida por la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación indicando que el descuento por salud esta previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto dicha obligación está estrechamente ligada e inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad pagadora de la pensión, para que así, ésta realice la respectiva retención legal y traslado a la correspondiente EPS.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente que el Tribunal no ordenó el descuento por salud previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, del pago que condenó por concepto de retroactivo pensional. En efecto encuentra la Sala que erró el Tribunal al no haber autorizado a la entidad pagadora de la pensión, como lo dispone los siguientes artículos, inciso 2° del 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella.

En un caso similar esta Corporación asentó en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 en relación al punto de discusión que: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” En consecuencia el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia se casará parcialmente la decisión acusada, de conformidad con lo expuesto en sede de casación, en consecuencia se autorizará al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 5 de mayo de 2010 en el proceso seguido por SERGIO MUÑOZ OROZCO contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto no dispuso descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

En sede de instancia se autoriza al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ