21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 47928 Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A. en Liquidación- vs Marcolfa Cecilia Puche Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 47928 Acta No.23 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 30 de junio de 2010, en el juicio que le promovió MARCOLFA CECILIA PUCHE MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES MARCOLFA CECILIA PUCHE MARTÍNEZ demandó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que, una vez se declarara ineficaz el Acta de Conciliación No. 017 del 13 de enero de 2006 celebrada ante el Ministerio de la Protección Social, fuera condenada a sustituirle, de manera vitalicia, el 100% de la pensión convencional que le venía pagando a su causante JOSÉ POLICARPO BONILLA ZUMAQUE, a partir del 2 de enero de 2005, fecha del fallecimiento de éste, así como los incrementos legales, las mesadas adicionales, el retroactivo equivalente a $15.271.504, al haber dejado en suspenso el Instituto de Seguros Sociales el pago de la de vejez que le correspondía, la indexación, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos: el 2 de enero de 2005 falleció su cónyuge JOSÉ POLICARPO BONILLA, con quien había contraído matrimonio, desde el 24 de diciembre de 1962; el causante laboró para la Electrificadora de Córdoba, entre el 5 de julio de 1965 y el 8 de marzo de 1979 y desde el 17 de marzo de 1979 hasta el 12 de julio de 1985; con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo vigente la electrificadora en mención reconoció a favor del citado la pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 016 de 22 de agosto de 1985, a partir del 13 de julio de 1985, en cuantía equivalente al 100% del salario devengado en los últimos tres meses de servicios prestados; entre la anterior entidad citada y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. operó el fenómeno de la sustitución patronal, manteniéndose así el giro normal de actividades de la primera; en el artículo 19 de la norma convencional indicada se consagró que las dos empresas responderían solidariamente por las obligaciones exigibles; por motivo de la muerte de su esposo, solicitó a Electricaribe S.A. el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la que tenía derecho; sin embargo, esta entidad la negó, a través de la comunicación PEN – 407 de 19 de octubre de 2005, bajo el argumento de que la prestación de jubilación convencional no se transmitía a los beneficiarios del causante.

Agregó que el 13 de enero de 2006 se celebró audiencia de conciliación con la entidad demandada ante la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, pero la misma, mediante maniobras de presión y engaño, logró que ella firmara un acta en donde renunciaba a su derecho de sustitución pensional y, a cambio de ello, recibiría el pago de una pensión provisional, a partir del 1º de enero de 2006 hasta que el Instituto de Seguros Sociales le otorgara la de vejez; una vez informada y asesorada del yerro cometido, el 1º de septiembre de 2006 presentó escrito ante la demandada para manifestar que dejaba sin efecto alguno la firma dada en el acta de conciliación, toda vez que estaba renunciando a un derecho cierto y consolidado; el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de sobrevivientes, a través de la Resolución No. 03496 de 18 de mayo de 2006, de acuerdo con el Decreto 2879 de 1985 y dejó en suspenso el pago del retroactivo de $15.271.504 hasta que la justicia decidiera si le asistía derecho a ello; a pesar de que dicho decreto ordenaba la compatibilidad pensional, la empresa procedió en la comunicación PEN- 0566 del 30 de agosto de 2006 a ordenar la compartibilidad de la prestación otorgada por el I.S.S. y la que venía percibiendo.

Al contestar la demanda (fls. 137-143 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del causante y sus extremos, el otorgamiento a éste de la pensión de jubilación convencional por parte de la Elestrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., la sustitución patronal que hizo con ésta, la presentación por parte de la actora de la reclamación para la sustitución pensional y su correspondiente respuesta.

Negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, extinción del derecho reclamado en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, falta del requisito del periodo mínimo de convivencia, compensación y devolución de los dineros recibidos. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 enero de 2010 (fls. 172-187 del cuaderno del juzgado), condenó la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante “la pensión de sobreviviente del pensionado JOSÉ POLICARPO BONILLA ZUMAQUE, reconocida mediante la Resolución No. 016 de agosto 22 de 1985 (origen convencional) en los mismos términos en que aquella fue reconocida, a partir del momento del deceso del pensionado, es decir del 2 de enero de 2005, con los incrementos legales, mesadas ordinarias y extraordinarias, debidamente indexadas, por ser compatible con la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS”; ordenó deducir del retroactivo de dicha pensión, las mesadas que hubieran sido efectivamente pagadas por la demandada, a partir del 2 de enero de 2005 hasta el mes de julio de 2006, en atención al fenómeno de la compensación; y se abstuvo “de hacer pronunciamiento respecto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en lo que atañe a reconocer y pagar el retroactivo pensional de la pensión de sobreviviente contenida en la Resolución No. 3495 de 2006 que asciende $15.271.504, por no ostentar dicho ente la calidad de parte en este proceso”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior de Montería, mediante fallo de 30 de junio de 2010 (fls. 12-15 del cuaderno del tribunal), confirmó íntegramente el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que era necesario tener presentes las pautas emitidas por la misma Corporación el 26 de marzo de 2010 en la sentencia de radicado 00184, de la cual transcribió apartes, que, dijo, había retomado el criterio sostenido por esta Sala, según el cual las pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 eran compatibles con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, salvo el pacto expreso de compartibilidad; en el caso se había probado “la fecha de reconocimiento pensional de origen convencional: 22 de agosto de 1985, véase folios 19 y 20 del cuaderno principal, erigiéndose tal como viene de decirse, la compatibilidad pensional entre la extralegal y la de origen legal reconocida por el seguro social, por el hecho, primero, del espacio temporal, éste es, previo a la expedición del decreto 029 de 1985, y segundo, por el no pacto de la incompatibilidad dispuesta por las partes.

Así entonces, frente al tema, no ha de prosperar la compartibilidad invocada por las razones expuestas”. Frente al argumento de la entidad de no haber sido allegada al proceso la convención colectiva de trabajo con las debidas formalidades legales, añadió que a folio 108 del cuaderno principal aparecía la constancia de depósito, “resultando inconducente lo perfilado; en ese orden, y, en torno al valor probatorio del texto convencional por haber sido allegado en copia simple, el legislador a través del artículo 54 A del C.P.T. y de la S.S. le imprimió la presunción de autenticidad, no ostentando vocación de prosperidad tal argumentación”, así como que “en lo atinente a la compatibilidad no consagrada expresamente en el texto convencional, superado se torna el aspecto, con lo reseñado con antelación, al establecerse la regla contraria: “explícitamente debe indicarse si la pensión va a ser incompatible y por tanto compartible” y no como lo aspira el censor, que campeara en la misma, el hecho de su compartibilidad”.

De otra parte, dijo que sobre la transmisión del derecho pensional convencional, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia proferida el 10 de junio de 2003 (Rad. 22312), de la cual transcribió aparte, por lo que ello dejaba ver “sin superiores esfuerzos, que el derecho pensional establecido a la luz de la convención colectiva a favor del finado, se radica ipso facto, sin necesidad de su expresión taxativa, en cabeza de la causahabiente del beneficiario de la misma, en este punto de la meditación, acódese lo ya punteado a la compartibilidad y compatibilidad de la prestación, como venía dicho en precedencia, para entender la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, era imperioso su inscripción en tal sentido, a contrario sensu, de pleno de derecho, en ausencia de aquella, se entiende compatible, análisis que se evoca, para establecer lo mismo, es decir, si, la intención de las partes hubiere sido la no transmisión del derecho del pensionado, era ineludible su asentimiento, al dejar vacante tal circunstancia, aunado a la especial característica que reviste la sustitución pensional, operó el reemplazo de la actora hacia el pensionado sin mediar el requerimiento del cual se adolece el censor”.

Finalmente, consideró que la excepción de prescripción no podía declararse probada, toda vez que “a) La demanda elevada por la señora Marcolfa Puche, pretende la declaratoria de ineficaz del acta de conciliación No. 017 calendada enero 13 de 2006, como consecuencia de ello, se condene a la empresa accionada, a sustituir de manera vitalicia, a su favor, el 100% de la pensión convencional que le venía sufragando al causante, en virtud de la compatibilidad pensional a que hay lugar por ser una prestación anterior a la vigencia del decreto 029 de 1985” b) El escrito visible a folio 35 del cuaderno principal, da razón del reclamo elevado por la actora ante la empresa, aduciendo el descontento, hacia la transacción celebrada, reiterando su deseo de percibir la pensión de jubilación extralegal de su esposo en un 100% por el hecho de la compatibilidad.

(1 de septiembre de 2006)”, c) El 5 de agosto de 2008, se admite la presente”. Conforme se dejó dicho, el ruego del derecho en cita, abrió paso a la interrupción de la prescripción, en los términos del artículo 489 de la ley sustantiva laboral: ….” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, “en cuanto confirmó la de primer grado, para que, en sede de instancia, se REVOQUE dicha decisión del A quo y en su lugar se absuelva a la demandada en su totalidad. Sobre costas se resolverá de conformidad”. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo cual, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 y 467 del C.S.T. y a la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005.

En la demostración del cargo sostiene lo siguiente: “Dos son los aspectos jurídicos que en criterio de mi mandante, fueron resueltos con error por el Tribunal en la decisión que se impugna”. “El primero tiene que ver con el tema de la subrogación del riesgo de vejez, pues mi representada sigue considerando viable un cambio en la posición conceptual que ha primado sobre el particular y, el segundo, toca con la expresión consignada en la sentencia según la cual las partes de un contrato, en este caso, la convención colectiva, deben pactar lo que no desean incluir en la relación jurídica que se deriva de ese contrato”.

“Se comienza por este último por cuanto incluye un aspecto particular, ya que en ninguna de las sentencias que han resuelto la misma temática se había incluido una posición conceptual de este contenido”. “Dijo el Tribunal en su especial forma de expresión lo siguiente: “Aflora sin superiores esfuerzos que, el derecho pensional establecido a la luz de la convención colectiva a favor del finado, se radica ipso facto, sin necesidad de su expresión taxativa, en cabeza de la causahabiente del beneficiario de la misma, en este punto de la meditación, acódese lo ya punteado respecto de la compartibilidad y compatibilidad de la prestación, como venía dicho en precedencia, para entender la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, era imperioso su inscripción en tal sentido, a contrario sensu, de pleno derecho, en ausencia de aquella, se entiende compatible, análisis que se evoca, para entender lo mismo, es decir, si, la intención de las partes hubiere sido la no transmisión del derecho del pensionado, era ineludible su asentimiento, al dejar vacante tal circunstancia, aunado a la especial característica que reviste la sustitución pensional, operó el reemplazo de la actora hacia el pensionado sin mediar el requerimiento del cual se adolece el censor”.

“En los contratos, y la convención colectiva tiene tal condición como acuerdo de voluntades que es, las partes se obligan a cumplir lo pactado y a lo que la ley ordena en relación con ello, pero no están comprometidos a establecer lo negativo, es decir, a pactar lo que quieran excluir salvo que el objeto del convenio sea específicamente el de no hacer.

De aceptarse tal obligación los contratos se convertirían en infinitos e imposibles de celebrar”. “Hay que tener en cuenta que no hay ninguna ley que consagre la sustitución de la pensión extralegal y por eso resulta más claro que no era razonable que las partes excluyeran tal figura en la regulación de la pensión convencional que se debate en este proceso.

Si una norma contempla un beneficio o prestación que las partes quieren excluir es natural que deban pactar expresamente esa exclusión, pero en ausencia de tal disposición normativa, no resulta coherente que las partes se vean obligadas a negar lo que no existe”. “Por lo demás, si existiera la ley que impone la sustitución de la pensión extralegal, no tendría validez el pacto en contrario por las partes dada la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por lo que la exigencia que incluyó el Tribunal, además de lo dicho en el párrafo anterior, resultaría contrario a la ley”.

“Como tal expresión del Tribunal contiene el eje de su decisión, sin el mismo cae toda la estructura de ella y, por eso, ante la prosperidad del recurso, la actuación en sede de instancia, conduce a aceptar lo pedido en el alcance de la impugnación”. “En relación con el otro aspecto del fallo, que se enunció primero cuando se precisaron los yerros jurídicos que se afirman por la censura, cabe señalar que mi mandante es consciente de la posición conceptual que ha asumido esa H. Sala sobre el tema de la compatibilidad o compartibilidad de las pensiones, pero absolutamente convencida del acierto de la tesis que ha venido sosteniendo en relación con este tema, estima pertinente insistir en el mismo, teniendo en cuenta complementariamente los cambios en la composición de esa H. Sala”.

“Igualmente considera de gran importancia la plena entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, porque, como lo ha señalado antes, el mismo impone una conceptualización diferente en materia de la responsabilidad frente a la carga pensional, con una clara disposición de restringir los beneficios individuales excesivos en procura de alcanzar una mayor cobertura frente al conjunto poblacional con expectativa de recibir una pensión”.

“Por eso se ha incluido la violación del artículo 48 de la Constitución, pese a que no es norma de rango legal, porque con las modificaciones introducidas por medio del acto legislativo No. 1 de 2005, la disposición no solo recibió una serie de profundas modificaciones conceptuales de notoria incidencia en la aplicación de las normas sobre pensiones, particularmente las que se incluyen en la proposición jurídica, sino porque con su contenido se genera la situación especial de aplicación inmediata que la jurisprudencia ha señalado como circunstancia que permite el excepcional examen de una disposición constitucional por la vía del recurso de casación. Además, como no se ha dictado un reglamento que traduzca en el rango de ley el contenido conceptual de dicho acto legislativo, resulta imperioso plantearlo en forma directa, teniendo en cuenta, adicionalmente, que la expedición de un mandato constitucional, genera en forma automática una mutación del sentido como deben entenderse y aplicarse las disposiciones legales que se expidieron a la luz del texto constitucional antes de su reforma”.

“Con este cargo se quiere solicitar nuevamente a esa H. Sala, que se analice si la expedición del acto legislativo en comento, introdujo un cambio sustancial en lo tocante con la existencia de las pensiones a cargo de los empleadores, de modo que dentro de su contenido normativo resulta claro que esa suerte de pensiones no puede seguir existiendo, postulado de rango superior que es de vigencia inmediata y en sentido estricto no hace falta nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, que nunca debieron existir y cuya creación obedeció a una medida de emergencia, transitoria y destinada a desaparecer en forma inmediata aunque gradual, con el inicio de las operaciones por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales en relación con cubrimiento del riesgo de vejez”.

“Esta teoría de la subrogación del riesgo, que es a lo que responde lo que se ha expresado y sobre la cual gira el fondo conceptual de este ataque, nace de aceptar varias realidades jurídicas: -que el tema de la vejez y de la protección que merece, no es un asunto de orden laboral sino atinente en forma directa al conglomerado humano que conforma la sociedad y que tiene la obligación de velar por sus integrantes que han caído en condiciones de indefensión frente a las exigencias vitales.

Es decir, no compete al empleador sino a la seguridad social”. - que la condición de pensionado es incompatible con la de trabajador, porque la primera surge como consecuencia de la pérdida de la capacidad para laborar y para proveerse por esa vía un ingreso que permita atender las exigencias vitales. - que precisamente por esa razón, el reconocimiento de la pensión, de vejez o de invalidez, es justa causa de terminación del contrato de trabajo. - que así mismo por esa razón, en el sector público el pago de las mesadas solo procede a partir del momento de la desvinculación del servidor. - que fue dentro de ese mismo contexto que en la ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por “el seguro de vejez”. - que en virtud del contexto conceptual reseñado, la obligación de reconocer la pensión de jubilación se ubicó en cabeza de los empleadores solo en forma provisional y condicionada. - que la condición para que los empleadores se liberaran de la obligación de reconocer pensiones de jubilación fue la de la creación del sistema pensional a cargo del I.S.S., dentro de los reglamentos del mismo. -que cumplida la condición prevista para la liberación de una determinada obligación, ésta se extingue. -que para los efectos de la extinción de esa obligación (la pensional a cargo de los empleadores), en forma gradual, se creó en el Acuerdo 224 de 1966, un régimen de transición que ya se encuentra totalmente cumplido Dentro de la secuencia referida, es claro que no es posible concebir que a cargo de un empleador que ha cumplido con las obligaciones derivadas de la reglamentación impuesta por el I.S.S., se mantengan un deber de reconocer plenamente una pensión, pues ello pugna radicalmente con todos los postulados anteriores y se desfigura el efecto de una relación bilateral por medio de la cual una parte, el empleador, paga unas cotizaciones y la otra, el Seguro Social, lo libra de la obligación de atender una pensión que cubre el mismo riesgo asignado a la pensión asumida por el I.S.S. “Claro que esa subrogación puede no ser total pues dentro del sentido de protección para la parte débil de una relación laboral, se le garantiza que no se disminuye el valor de sus mesadas si la pensión reconocida por el sistema de seguridad social es de un monto inferior al que se viene recibiendo, caso en el cual opera, como consecuencia de ese elemento tuitivo, la figura de la pensión compartida”.

“Ahora, dentro de este entendimiento, no cabe distinción sobre el origen de la pensión, en tanto ésta se haya otorgado por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, de modo que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la pensión coincida con los requisitos señalados por la ley para causarla, sea que esa causación se concrete con base en requisitos más favorables, pues es evidente que la mayor favorabilidad que otorgue el empleador, que es el objeto de la disposiciones laborales (sic), no puede ser materia de una sanción”.

“Naturalmente puede darse la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal orientada por razones diferentes a las del cubrimiento del riesgo de vejez y en tal caso, podría ser admisible pensar en la dualidad de pensiones, pero si ello no es así, si las dos pensiones se dirigen a cubrir la misma contingencia o la misma realidad, no es posible su simultaneidad, además, porque un objetivo no puede quedar cumplido dos veces y eso es lo que sucedería si se acepta que con dos pensiones se cubra el mismo riesgo de vejez”.

“En realidad, ni en la ley 90 de 1946, ni en su desarrollo consignado en el acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) en lo que toca con la pensión de vejez, se excluyó expresamente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez del I.S.S. y si bien se aludió al contemplar esta figura a las pensiones legales, ello obedeció a la sencilla razón de no ser concebible lógicamente que los empleadores, en su condición de no obligados naturales de la pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez, crearan una obligación adicional por la vía de los acuerdos o de los reconocimientos unilaterales”.

“La razón para que aparecieran las pensiones extralegales no es jurídica, como fácilmente se colige de lo que se ha expuesto atrás, sino histórica y se ubica en la desmesurada demora que se tomó el I.S.S. en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez, pues ello condujo a que, por ser una obligación del empleador y como tal derivada del contrato de trabajo, se le considerara susceptible de negociación colectiva, con lo cual se introdujo un nuevo elemento absurdo al que ya se venía gestando, cual fue el de reconocer beneficios convencionales para los pensionados, cuando estos por su condición de tales, no podían ser trabajadores y al serlo, no podían tener contrato de trabajo que pudiera ser susceptible de afectación por la vía de la negociación colectiva.

No hay que olvidar que el objeto de la convención colectiva es fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, por lo que no debe cubrir a quien no tiene contrato, como es el caso de los pensionados”. “Sencillamente, cuando se previó la figura de las pensiones compartidas y se aludió a las pensiones contempladas en la ley, se hizo mención a la única figura que podía existir con miras a cubrir los riesgos de vejez, pues para ese momento no resultaba concebible, como se dijo, que una obligación impropia y precaria como la de la pensión a cargo de los empleadores, resultara extendida y agravada por la vía extralegal”.

“Nótese, con la expedición del acto legislativo No. 1 de 2005, que a nivel constitucional se está reconociendo toda la argumentación que se ha expresado atrás y por ello, se le impartió por la vía de la Norma de Normas, la partida de defunción de las pensiones extralegales, incluyendo claramente dentro de ellas, a las de origen convencional, pensiones que son consecuencia, como antes se dijo, del absurdo de considerar que el cubrimiento del riesgo de vejez es función del empleador surgida del contrato de trabajo y no de la Seguridad Social”.

“Este error es grave pero tuvo una secuencia normativa que lo avaló básicamente por el tiempo excesivo en que se mantuvieron las pensiones de jubilación sin que comenzara a operar la subrogación, pero no puede persistir luego de reformada la Constitución, lo cual lleva a concluir que una pensión convencional no puede subsistir en su integridad en forma paralela a la pensión emanada de la Seguridad Social, particularmente cuando la Carta manda que no podrán existir condiciones pensionales diferentes a las señaladas en las leyes del Sistema General de Pensiones (art. 48 modificado por el acto legislativo 1 de 2005), el cual es parte del Sistema de Seguridad Social Integral y excluyente de cualquier obligación pensional e origen contractual a cargo del empleador”.

“Por eso, si las pensiones extralegales no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, es pertinente aplicarla al caso presente, pues aunque se reconoce que la expresión de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pudieran dar pie para creer que sí hay esa exclusión, lo cierto es que dentro del contexto que se ha explicado ello ha dejado de ser discutible a partir de la expedición de la reforma constitucional por medio de la cual se declara, como voluntad soberana del constituyente, que las pensiones diferentes a las rigurosamente legales, deben desaparecer por nocivas dentro del contexto social, tal como se puede leer de la exposición de motivos”.

“En esa exposición de motivos, en el aparte 5.3. destinado a la “negociación colectiva y el régimen pensional”, entre otras varias precisiones que en gran medida se han desarrollado atrás, se señala puntualmente: “Por lo anterior, y con el fin de lograr el propósito que inspira el artículo 48 de la Constitución Política es necesario establecer claramente que el régimen pensional no se encuentra dentro de la negociación colectiva (subrayas fuera del texto”.

“Lo anterior es además particularmente imperioso si se tienen en cuenta no solo los principios que deben regir el sistema de seguridad social sino también las consecuencias económicas de la situación actual”. “En efecto, uno de los elementos fundamentales para el diseño, implementación y desarrollo de un sistema pensional lo constituyen sus soportes económicos y financieros.

Desde este punto de vista los regímenes pensionales de origen convencional han representado, y si no se corrige la situación actual continuará haciéndolo, un considerable esfuerzo para las finanzas públicas y privadas para el desarrollo y crecimiento de la economía”. “…” “Las razones anteriores justifican claramente la necesidad de establecer que la negociación colectiva no debe incluir el régimen pensional”.

“Estos apartes son suficientemente descriptivos de la finalidad de la reforma constitucional. En textos anteriores de la misma exposición de motivos, se hace énfasis en lo nocivo que ha resultado el aspecto de las pensiones extralegales para la economía del país, para la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social y para el desestímulo respecto de la empresa privada, pero lo atinente al planteamiento que se está presentando, se puede considerar recogido dentro de lo que arriba se ha transcrito”.

“Por tratarse de una disposición de rango constitucional no es del caso explayarse en su contenido, pero sí es pertinente recabar en que su orientación marcha hacia el ordenamiento del sistema de pensiones, con la supresión de las expresiones de orden extralegal y la eliminación de toda forma de pensión que pueda considerarse especial o excepcional, espíritu que opera en forma automática y con base en el cual se deben resolver las diferencias conceptuales sobre el particular, como la que se debate en este proceso”.

“Es cierto que para algunos efectos se previó un tiempo de espera en cuanto a la operatividad de la reforma constitucional a la cual se viene haciendo alusión, pero ello obedeció a expresiones de pensión muy puntuales que no pueden ser extendidas a otras, sencillamente porque el efecto de una disposición constitucional es inmediato y porque en relación con una orden constitucional, no puede argumentarse el efecto de derecho adquirido si entre los elementos de causación y la norma superior, no hay discrepancia. Sencillamente se está en presencia del fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, que no puede ser soslayado habida cuenta de que se impone por encima de todo, la aplicación de la disposición superior”.

“Pero la realidad es que en el presente caso no se da la figura del derecho adquirido, porque se trata de unas condiciones especiales en las que se enfrenta la definición de una situación discutible, que necesariamente debe dilucidarse a la luz de la Carta Magna, contenido que es concordante con la relación de postulados jurídicos que respetuosamente se incluyó antes”.

“Por eso, de acuerdo con lo que se ha expresado, concluir que los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 y 18 del acuerdo 049 de 1990 se están refiriendo a esta suerte de pensiones, corresponde a un error que nace de la lectura de las disposiciones que en el acuerdo 224 de 196 diseñaron la compartibilidad de las pensiones, pues allí se partió de la hipótesis de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al I.S.S., bajo el supuesto de la subrogación del riesgo de vejez y la consecuente liberación de la carga correspondiente a la pensión de jubilación, por lo que si un empleador, procedía a afiliar a sus trabajadores, estaba cumpliendo con el postulado de la subrogación del riesgo, sin importar que mejorara las condiciones de reconocimiento de esa pensión, pues, mal se puede pensar, que por establecer unas condiciones de favorabilidad para el logro de la pensión, al empleador se le castigara con excluirlo de la posibilidad de la compartibilidad y con el gravamen vitalicio de una pensión”.

“Sencillamente, aun aceptando para los efectos de este cargo, que solo a partir del 17 de octubre de 1985 se produjo la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello resulta aplicable únicamente a aquellas que no corresponden a una pensión dirigida a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen tal característica entran dentro de la subrogación del riesgo contemplada desde la ley 90 de 1946 tanto para el sector público como para el particular, y por tanto para los efectos de la compartibilidad que invoca la demandada, se encuentran incluidas en tal condición desde antes de los acuerdos de 1985 y 1990 y no, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, solo a partir de dichos acuerdos, lo cual es más claro luego de la reforma constitucional de 2005 a la cual se aludió antes”.

“El entendimiento que se cuestiona con esta censura conduce a la inconsistencia de tener unos empleadores que cotizan a la seguridad social en cumplimiento de las reglas de la subrogación del riesgo de vejez, pero que a pesar de ello, siguen obligados totalmente al pago de una pensión de la cual no serán nunca liberados, a pesar de haber cumplido con sus obligaciones legales”.

“Es decir, son unos empleadores para los que todas las previsiones de la ley 90 de 1946, las propias de la ley 6ª de 1945, las del Código Sustantivo del Trabajo, en fin, todas las normas sobre transmisión de la obligación pensional al sistema de seguridad social, solo operan para gravarlos al pago de las cotizaciones sin que tengan la contraprestación que es la liberación, total o parcial, del pago de la pensión de jubilación. Esa situación, por contraria a todas las disposiciones que se acaban de aludir, no se puede prohijar”.

“Por respeto a la mayor brevedad, es del caso anotar que el anterior planteamiento con las precisiones que son pertinentes, y ha sido formulado por esta oficina a esa H. Corporación en otro recurso de casación”- CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la entidad recurrente cuando afirma que para que operara la sustitución a favor de la actora de la pensión de jubilación convencional reconocida inicialmente por aquélla a su causante debía consagrarse expresamente dicho derecho en la norma convencional, pues, como ya lo ha sostenido esta Corporación, las exigencias y requisitos del mismo se encuentran sometidos a las reglas generales de la legislación aplicable, sin que sea indispensable su establecimiento expreso por parte de quienes suscriben la convención colectiva de trabajo.

En efecto, en la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (Rad. 41137), esta Sala dijo: “La demandada estima, que por tratarse de una pensión convencional de la que beneficiaba el fallecido MIGUEL RIVAS RODRÍGUEZ, no era transmisible a sus beneficiarios, y por ende no debió accederse a la pensión de sobrevivientes pedida, porque, además, la demandante goza de pensión concedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por lo tanto, no procede la compatibilidad de la pensión otorgada al causante, con la de sobrevivientes reconocida a la demandante por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”.

“Frente al primer aspecto, se dijo por esta Sala de la Corte que la transmisibilidad de las pensiones convencionales a los beneficiarios del causante, se hace, en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que consagra el acto de reconocimiento. Así lo ha dicho en diversos pronunciamientos, como en las sentencias de 31 de agosto de 2006, radicación Nº 26810, 14 de febrero de 2005, radicado Nº 22699 y 5 de enero de 2005, radicado Nº 23718, referidas en la de 11 de septiembre de 2007, radicado Nº 29782: “Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005” ““De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos.” “Y, en fallo del 9 de marzo de 1978 (citado dentro de la sentencia 23718 de 5 de enero de 2005), se dijo: ““Conviene examinar ahora, si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales”.

““Es sabido que las leyes del trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías que merecen los asalariados (C.S.T., Art. 13), los cuales pueden ampliarse o superarse a virtud de convenciones colectivas, acuerdos individuales entre empleado y empleador, conciliaciones ante autoridad laboral y aun por voluntad unilateral del patrono expresada en el reglamento de trabajo o en acto de simple liberalidad”.

““Así pues, en tratándose de pensiones de retiro o de jubilación, el patrono puede dispensar el requisito de tiempo mínimo de servicios o el de edad exigido por la ley y aún ambos requisitos para pensionar en forma vitalicia a quien labora en su favor, ya por acuerdo particular de voluntades de uno y otro o ya mediante convenio refrendado por juez o inspector del trabajo, con las características de conciliación y la fuerza de cosa juzgada prevista para ella por los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral”.

““Pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador ( voluntaria o pensional, agrega ahora la Sala ) tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicios exigidos por ella para poder disfrutarla, y debe en consecuencia regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión, diga obrar “a título de mera liberalidad”, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el status de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedo visto, lo estatuido en normas anteriores”.

( Negrillas y subrayas de la Sala). “Agrega ahora la Sala que se consolida lo anterior, al observar que el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 es del siguiente tenor: ““Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” (Destaca la Sala).

“Desprendiéndose de su texto, indubitablemente, a pesar de su redacción un tanto deshilvanada, la aplicabilidad del haz de leyes que menciona, en materia de sustituciones pensionales, a todos los ámbitos y personas (naturales o jurídicas) por él indicados, sin distinción, lo cual conlleva sin hesitación alguna a confirmar que la pensión convencional de la que acá se trata, tiene, como mínima particularidad, el mismo carácter transmisible de las legales.

“El artículo pretranscrito actuó, a no dudarlo, como un conector entre la normatividad generada ordinariamente por el Estado y la derivada de los particulares, ratificando, entonces, la subordinación que ésta tiene respecto de aquélla, evitando así que se le pueda estimar como ínsula independiente regulada bajo el arbitrio privado. De aceptarse lo contrario, se podrían presentar aberrantes casos como pensiones convencionales de cuantías congeladas so pretexto de no serles aplicables las normas sobre reajustes automáticos, o inferiores al salario mínimo legal, o revocables unilateral y caprichosamente y, en fin, toda una casuística de contenido irregular derivada de la presunta inaplicabilidad de la normatividad general, extensible, con sus deletéreos efectos, a materia tan sensible y delicada como la de salarios convencionales.

“Lo anterior no se modifica por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma, en su artículo 11, inciso segundo, dispuso que se respetarían y mantendrían su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. De manera que, ante el derecho obtenido -con base en la normatividad precedente- a la transmisibilidad de la pensión convencional, el artículo 10 de la citada ley no se erige en obstáculo alguno para esta figura, como lo alega la censura.

“Así pues, el apoyo o fundamento legal que echa de menos la recurrente como “única posibilidad de acceder a lo pedido por la actora”, según se vio, sí existe. Por lo tanto, al quedar en evidencia esta circunstancia, queda sin piso el eje de la argumentación de la censura, y se evidencia que el ad quem no incurrió el dislate endilgado, por lo cual se concluye que el cargo no prospera.” Como el caso que aquí se trata, en el evento inicial es semejante al contemplado, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desaciertos que se le endilgan, al entender la viabilidad de la transmisión de la pensión convencional conforme a las mismas exigencias y condiciones de la legal.

Precisa ahora la Sala que, si bien las normas sobre interpretación de los contratos en el ámbito del derecho privado, en múltiples oportunidades han resultado útiles para dilucidar controversias de tipo laboral, frente al caso, no puede desatenderse la naturaleza social de que, esencialmente, está impregnado el derecho del trabajo, de modo que la aplicación de aquellas procede, siempre que no comporten la inobservancia de principios y reglas de esta rama del derecho.

Y si de la exégesis de las normas civiles se tratara, debe recordarse que hay elementos que por naturaleza pertenecen a determinada modalidad contractual, que deben entenderse incorporados en el contrato, cuando las partes nada estipulan al respecto, por lo cual si, atendiendo que la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional procuran garantizar no sólo la subsistencia del trabajador, sino también la de su entorno familiar más próximo, la inevitable conclusión es que la pensión de jubilación convencional se transmite a los beneficiarios del pensionado, en iguales términos a las de orden legal.

En este mismo sentido, resulta útil memorar que en materia contractual, la ley suple el silencio que las partes guardan respecto de determinada materia. Así las cosas, de acuerdo a la jurisprudencia transcrita, no incurrió el Tribunal en yerro jurídico alguno, al entender que no era necesario el establecimiento en la convención colectiva de trabajo del derecho a la sustitución pensional dado que la misma, en sus palabras, operaba “ipso facto”, de acuerdo a los parámetros legales vigentes.

Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad inferida por el Tribunal respecto de la pensión de jubilación convencional otorgada al causante y la de sobrevivientes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a la actora, también en la misma providencia citada, esta Sala afirmó: “En el sub judice lo que se impone predicar es la pensión de jubilación convencional le fue otorgada por la empleadora al causante, antes del 17 de octubre de 1985 - hechos demostrados en el proceso y sobre los cuales no existió cuestionamiento por parte de la censura luego entonces, es evidente que el Ad quem no incurrió en ningún desatino factico y en consecuencia, aquella prestación no puede ser compartida con la de vejez que ulteriormente le reconoció el ISS.

(…) ““En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles…””.

Entonces, como la pensión de jubilación convencional del causante le fue reconocida el 22 de agosto de 1985, es decir, antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, era por lo que se requería la consagración expresa de la compartibilidad de aquélla con la de vejez que en el futuro otorgara el Instituto de Seguros Sociales, de tal suerte que, siendo éste el razonamiento que hizo el Tribunal, no pudo el mismo incurrir en yerro alguno. Y finalmente, en lo que concierne a la violación del postulado del Acto Legislativo No. 01 de 2005 relativo a la eliminación de las pensiones extralegales, argumento también esbozado en el cargo, debe decirse, en primer lugar, que el mismo no podría ser analizado de fondo por esta Corporación, al no haber sido objeto de pronunciamiento expreso por parte del Tribunal, quien, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del C.P.T. S.S., se limitó a razonar sobre las tres inconformidades expresadas en el recurso de apelación propuesto por Electricaribe S.A. frente a la decisión condenatoria de primer grado, dentro de las cuales no se encontraba la que ahora pretende la entidad sea estudiada por la Sala.

Lo anterior bastaría para desestimar el cargo. De todas formas, aun si la Corte pudiera pronunciarse de fondo sobre el mismo, lo cierto es que ya se ha dicho que los parámetros consagrados en la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, causan efectos desde la vigencia del mismo, respetando, en todo caso, los derechos legítimamente adquiridos que se hubiesen generado con anterioridad a la misma, tal como se dijo en la sentencia de 23 de enero de 2009 (Rad.30077) y que es lo que acontece con la pensión de jubilación convencional del causante de la actora que se otorgó el 22 de agosto de 1985, es decir, mucho tiempo antes de la reforma en mención. Por todas las razones expuestas anteriormente, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por MARCOLFA CECILIA PUCHE MARTÍNEZ a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse causado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 47928 Acta 23 Demandante: Marcolfa Cecilia Puche Martínez Demandado: Electrificadora Del Caribe S.A. E.S.P.- En Liquidación Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en la argumentación expuesta al resolver la acusación, en torno al alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al principio de la “consonancia” regulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné en el salvamento de voto, radicación 36950, en los siguientes términos: “Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue materia de la alzada.

Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.

Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso, pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.

Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Fecha ut supra.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 30