CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.47909 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 47909 Acta No. 36 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por RICARDO ALFONSO GARCIA GRANADOS contra el recurrente. l-.
ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación a partir del 18 de marzo de 2007, y el pago de agencias en derecho y costas procesales. Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la demandada desde el 18 de febrero de 1973 hasta el 14 de julio de 1993; que la entidad demandada ostentó la calidad de sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional; que al haber cumplido los 55 años de edad y haber laborado por más de veinte años en el Banco Popular, solicitó a dicha entidad la tramitación y reconocimiento de su pensión, petición que fue resulta de manera negativa; que la demandada realizó aportes durante toda la relación laboral al Instituido de Seguros Sociales.
El banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de acción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al Banco Popular a reconocer y cancelar al actor una pensión de jubilación a partir del 18 de marzo de 2007, más los incrementos legales pertinentes, así como también, las mesadas adicionales que la ley consagra, hasta tanto el ISS le reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo de la entidad financiera el mayor valor si lo hubiere.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, frente al recurso que impetró la parte demandada, confirmó la sentencia de primera instancia, mediante providencia proferida el 30 de abril de 2010, al considerar: “No es punto de discusión que el actor prestó sus servicios a la demandada entre el 18 de febrero de 1973 y terminó el 14 de julio de 1993, hecho aceptado por la demandada al contestar el libelo y corroborado a través de la documental adosada a folio 29 del expediente.
Así mismo, de conformidad con el certificado expedido por la Cámara de comercio que milita a folio 11 y ss, del expediente, se advierte que la naturaleza jurídica del ente demandado cambió a partir del 4 de diciembre del año 1996. Por tanto no se requiere de alambicados razonamientos para concluir que, en vigencia de la relación laboral, el actor siempre ostentó la condición de trabajador oficial.
Bajo esta premisa, se inicia el estudio del recurso de alzada. La transición es un fenómeno consustancial en la vida del hombre, Asi (sic) vemos como la adolescencia es una transición o periodo de preparación para asumir el rol de adulto, con todas las obligaciones y deberes que ésa condición le impone. Algo similar ocurre en los regímenes de transición, por ello no es desatinado afirmar que éste lejos de amparar derechos adquiridos, como parece entiende el mandatario de la parte demandada, lo que persiguen es amparar esas expectativas de los trabajadores que por haber avanzado lo suficiente en el camino para obtener una pensión en determinadas condiciones, no puedan verse afectados por un cambio inesperado de legislación, cuando esta disponga requisitos mucho más gravosos.
La transición es entonces un periodo de acoplamiento de las condiciones legales anteriores a la nueva normatividad que en adelante se encargará de regular la misma materia, aun cuando de manera diferente. Lo que persigue es que esos nuevos cambios no afecten de manera tan desmesuradas las expectativas legítimas que tenían las personas más próximas a consolidar un derecho, y en este sentido se ha direccionado la interpretación de la transición dada tanto en el seno de la Corte Constitucional, como en la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral.
De ahí que cuando se expide una nueva ley lo primero que se busque es amparar esas legítimas expectativas hasta el punto de concederles el privilegio de conservarles la posibilidad de acogerse o permanecer bajo el amparo de la normatividad anterior, si ella le es más beneficiosa. (efecto ultractivo de la ley). En este orden de ideas se puede concluir que el régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores de régimen de prima media con prestación definida que al entrar en vigencia el sistema tenían 35 o más años, si eran mujeres o 40 o más si se trataba de hombres; o en defecto de lo anterior 15 años de servicios cotizados.
Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a la edad o tiempo de servicios o semanas de cotización y monto que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliadas; Estando en lo demás sometidos al imperio de la nueva regulación. De lo anterior se sigue que en este evento la accionante para ser beneficiara de dicho régimen era menester que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que para el sector oficial del orden nacional lo fue el 10 de abril de 1994, tuviese 35 años o más de edad o simplemente contar con 15 años de servicio.
Con las documentales actuantes a folio 29 y 33, contentivas de la certificación de tiempo de servicio expedida por el demandado y la copia del registro civil de nacimiento del actor, respectivamente, se acredita que a 1° de abril de 1994, la demandante superaba cualquiera de las dos condiciones exigidas. Siendo ello así corresponde entonces analizar si el derecho que nace de las 1 transiciones pueden ser considerados como derechos adquiridos? Una mera expectativa? Una situación jurídica concreta? Ahora bien, tanto la ley 100 de 1993, como la ley 33 de 1985 contemplan dos eventos: a) Quienes a la fecha de vigencia del sistema reuniesen las exigencias ella establecidos para ser cobijados con la transición y b) aquellos que por el contrario, no se encontraban en la situación regulada por la norma de transición. En este último evento es claro que su derecho pensional se rigen (sic) por las nuevas disposiciones y por ende estarán sujetos a sus modificaciones, pues sus derechos no son más que simples expectativas, empero, para los que se sitúan en la primera hipótesis (edad o tiempo de servicio), la normatividad a aplicar es la anterior y en esta medida constituye un hecho cierto, que no se discute.
Ese derecho, si no se le quiere llamar derecho adquirido, es al menos en sentir de esta Sala, una situación jurídica concreta que no podría ser desconocida ni siquiera por el legislador, so pena de quebrantar uno de los valores del derecho, como es la seguridad jurídica, valor que no solo se ve reflejada en los fallos de las Cortes y tribunales, sino en la actividad legislativa quien no le está permitido variar las legítimas expectativas de quienes ya han cumplido el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión. Por tanto aflora, a diferencia de lo sostenido por este apelante que no obstante que el actor, al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no reunía los requisitos de la norma anterior para acceder a una pensión de jubilación, no puede predicarse lo mismo de aquellas exigencias, que si le otorgaban el beneficio de la transición y por tanto le otorgaban el beneficio para pensionarse con los regímenes pretéritos de la ley 100 de 1993.
Beneficios estos, que tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral tampoco podían ser desquiciados por el hecho que la entidad naturaleza jurídica, en tanto que al momento que di la desvinculación había certeza de su condición de trabajador oficial y que por sustracción de materia no podía ser afectada con la mutación que sufrió el ente accionado al sector privado.” Fundamentó su decisión en las sentencias proferidas por esta Corporación con radicados 33728 y 36767 proferidas el 24 de febrero de 2009 y 26 de enero de 2010.
III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Ricardo Alfonso García Granados, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el numeral primero, del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.” Con tal propósito formula tres cargos así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión y por tanto, tenía una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.
Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.
Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social obligatorio de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder a la pensión será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión se obtendrá cuando se cumpla la edad de 60 años y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo por tanto, el demandante tendrá derecho a su pensión cuando cumpla con los requisitos anotados.
Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues, si su derecho pensional no se consolidó cuando el Banco Popular era de naturaleza pública apenas gozaba de una mera expectativa, sin que esta constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que de conformidad con la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, el actor no es beneficiario del régimen de transición, al no tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, por tanto, como no había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional con anterioridad al 1° de abril de 1994, tenía una mera expectativa de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la Corte Constitucional.
Finaliza la demostración del cargo su argumentación transcribiendo apartes de una sentencia proferida por la Corte Constitucional el 25 de junio de 2009 –sin indicar radicado- en la cual precisa dicha Corporación que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social. LA RÉPLICA El replicante apoya su oposición en las sentencias proferidas por esta Corporación el 13 de septiembre de 200 radicado 13433, 29 de julio de 1998 radicado 10.803.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). Por lo anterior, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “…por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Expone el actor que el ad quem no tuvo en cuenta que el actor se desvinculó de la demandada el 14 de julio de 1993, como trabajador oficial y con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, encontrándose que la pensión reclamada por el actor no es de las previstas en la Ley 100 de 1993, y por tanto no procede la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema de seguridad social.
Transcribe apartes del salvamento de voto proferido por un Magistrado de esta Corporación, dentro de la sentencia de casación con radiado 21.460. RÉPLICA El replicante apoya su oposición en las sentencias proferidas por esta Corporación el 8 de agosto de 2003 y 13 de diciembre de 2007. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 22 de febrero de 2003.
Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.
TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar “…por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 30 del Decreto 510 de 2003 y 2, 42, 52, 72 y 8 de la Ley 797 de 2003.” Afirma que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar se deduzcan las sumas que correspondan a aportes para salud y proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.
Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, y el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.
Indica que en el inciso segundo del parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que en el evento en que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes serán entregados a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, y al punto, transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación con radicado 34.601 del 6 de mayo de 2009.
Alega la censura que al haberse ordenado el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debió haber dispuesto el tribunal el pago de las cotizaciones por salud a cargo del pensionado. LA RÉPLICA La oposición expone que el cargo no puede prosperar toda vez que no es procedente ordenar un descuento de forma retroactiva de unos aportes a salud sobre un servicio que nunca se tuvo, por la renuencia del banco con cumplir con el pago de la pensión. V-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura, toda vez que el Tribunal no ordenó que de la condena por concepto de retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud que consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y 3° del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003. Al punto se ha de indicar que esta Sala en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, con radicado 46576, se pronunció así: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” En consecuencia el cargo prospera.
En sede de instancia se autorizará al Banco demandado a descontar de las condenas impuestas el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 18 de marzo de 2007, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 80%. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por RICARDO ALFONSO GARCIA GRANADOS contra el BANCO POPULAR S. A. en cuanto no autorizó descontar de las condenas impuestas el valor de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social para salud.
En sede de instancia se autoriza al Banco demandado a descontar de las condenas el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 18 de marzo de 2007, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 80%. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO