CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.47783 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 47783 Acta No. 35 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por JUAN ANDRÉS DÍAZ BERMUDEZ contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se ha de indicar que el demandante, reclama la reliquidación de su pensión de jubilación mediante la actualización del salario promedio que devengó en el último año de servicios, indexada, y en consecuencia el pago de la diferencia que resulte entre lo que se le ha pagado y el valor que resulte actualizado; incluyendo las mesadas de junio y diciembre, intereses de mora y costas procesales.

El actor respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 24 de octubre de 1977 hasta el 7 de abril de 1993; que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 17 de mayo de 2000 condenó a la caja Agraria a reconocer la pensión de jubilación proporcional, a partir de la fecha que el actor cumpliera 50 años de edad, sentencia que no fue casada por esta Corporación; que la pensión proporcional del actor nació el 8 de abril de 1993, por despido injusto, y se hizo efectiva el 20 de marzo de 2006 fecha en que cumplió 50 años; que la prestación reconocida fue liquidada con base en el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, que para esa época era el equivalente a 2.58 salarios mínimos; que el ajuste anual de las mesadas resultó ser inferior a su valor real; agotó la vía gubernativa.

La demandada se opone a todas las pretensiones, proponiendo las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, imposibilidad para cumplir con las obligaciones pretendidas y cosa juzgada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 13 de febrero de 2009, condenando a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIA INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN a indexar la primera mesada pensional y al pago de las diferencias pensionales que resultaron de la actualización. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo apelado mediante providencia de fecha 30 de abril de 2010, al considerar que: “Necesidad primordial es establecer si se encuentran satisfechos los presupuestos procesales que deben existir para toda demanda, a fin de tocar el fondo de las controversias en litigio; como en el caso de autos están dados, es procedente adentramos al examen de las presentes diligencias.

Estudiados los medios probatorios que obran en el plenario, el despacho se adentra a analizar las pretensiones de la demanda y a resolver sobre ellas conforme a derecho, para una posible condena o absolución en contra o a favor de CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. En este orden de ideas no hay duda de que JUAN ANDRÉS DÍAZ BERMUDEZ goza de pensión de jubilación otorgada por la Empresa demandada, así lo concluyó la juez primigenia sin que se presente reparo alguno al respecto (fl. 226), y así se desprende de la Resolución No. 04594 del 12 de junio de 2006 (fls. 10-12 y 59-61) disfrutándola a partir del 20 de agosto de 2006, en cuantía inicial de $408.000, habiendo prestado sus servicios a la entidad enjuiciada desde el 24 de octubre de 1977 hasta el 07 de abril de 1993.

De igual manera, tampoco se controvierte en esta sede judicial, que el reconocimiento pensional tuvo lugar en cumplimiento de la sentencia judicial proferida por el Juzgado Primero del Circuito de Bogotá en fecha 12 de febrero de 1998 (fls. 79-89), revocada en lo pertinente por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia datada 19 de marzo de 1999, en la que se condenó a la accionada a reconocer al demandante una pensión proporcional de jubilación de conformidad con los artículos 8° de la Ley 181 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 (fls. 90-110), decisión esta última que no fue casada por la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia (fls. 13-20 y 111-118).

Insiste la entidad demandada en que frente a las aspiraciones del acá demandante operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada “por tratarse de de una pensión proporciona4 especial, decretada mediante sentencia judicial” (fl. 247), y al respecto, precisa la Sala que para la operancia del medio exceptivo en cuestión se necesita que exista identidad de partes, causa y objeto, en proceso anterior en el que se haya decidido en forma definitiva el conflicto sometido a consideración jurisdiccional (art. 332 C.P.C.J. En procura de acreditar la excepción de cosa juzgada, se allegaron al proceso las sentencias de primera y segunda instancia y de casación en las que le fue reconocida la pensión proporcional de jubilación al señor JUAN ANDRÉS DÍAZ BERMUDEZ, providencias judiciales en las que desde luego se hizo una relación de los antecedentes procesales, en los que por supuesto fueron incluidas las pretensiones de la demanda, y en ese orden de ideas, revisadas una a una las súplicas del demandante allí consignadas, lo que se advierte es que en ninguna de las síntesis redactadas por las autoridades judiciales que se pronunciaron en aquella oportunidad fue incluida expresamente la petición de indexación del ingreso que sirvió de base para calcular la primera mesada pensional (fls. 79, 91-92 y 13-14, 111-112).

Sin embargo, y en aras de la claridad, es de resaltarse que en la sentencia de segundo grado proferida en la ocasión pretérita sí fue incluido como pedimento el de “... reconocimiento y pago de la indemnización convencional por despido injusto contenido en el art. 45 de la convención colectiva de trabajo de 1.992-1.994 liquidada conforme lo indica el Manual Administrativo de Personal y la Circular Reglamentaria No. 121 de 1.982, debidamente actualizada al momento de su pago conforme a los índices de precios al consumidor al momento efectivo de su pago;… lo cual, si bien, en efecto constituye pretensión por el rubro de indexación, como bien puede observase, dicha súplica recayó única y exclusivamente frente a la aspiración de indemnización convencional por despido injusto más no en manera alguna con respecto a la actualización o indexación del ingreso que sirvió de base para calcular la primera mesada pensional, y así lo entendieron los juzgadores de instancia al estudiar el dicho anhelo actoral (fls. 84-85 y 108-109), lo cual, de suyo, impone el fracaso de la excepción de cosa juzgada, pues a pesar de existir identidad de partes tanto en el caso bajo análisis como en el sentenciado en pretérita ocasión, no ocurre lo mismo en cuanto a la causa y al objeto, pues en aquella oportunidad versó, en lo que acá interesa, sobre la indexación de la indemnización convencional por despido injusto, mientras que ahora lo que se persigue es la “La reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumidor” (fl. 2), lo cual esta soportado fácticamente en “Que como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda la pensión de nuestro mandante resultó notoriamente inferior a su valor real” (hecho 7, fl. 3).

Ya en el fondo del asunto, esto es, la indexación del ingreso que sirvió de base para calcular la primera mesada pensional ha de advertir la Sala, que la tendencia jurisprudencial en torno al tema ha venido nutriéndose de una paulatina mutación en la que se ha partido de acceder la indexación de mesadas pensiónales de orden legal hasta llegar a recientes pronunciamientos jurisprudenciales que acogen la corrección monetaria incluso para prestaciones pensiónales que tienen su fuente en el pacto convencional.

Dicha actualización en materia de pensiones causadas a partir de la expedición de la Constitución de 1991 fue avalada inicialmente para pensiones legales como se extrae del fallo de Casación Laboral, Radicado No 24970, M.P. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ, del 20 de abril de 2007, pero luego, se ha hecho extensivo el mecanismo indexatorio para pensiones de tipo convencional o voluntario, o en otras palabras, en la actualidad procede la indexación para todo tipo de pensiones siempre y cuando se hayan causado en vigencia de la Constitución Política de 1991.

El siguiente extracto de la sentencia de Casación Laboral proferida el día 31 de marzo de 2009,…, sintetiza claramente la posición de la Corte al respecto: (…) De conformidad con lo expuesto, habiéndose acreditado en el expediente que la pensión jubilación de la que goza el demandante se causó a partir del 20 de marzo de 2006, valga decir, en vigencia de la actual Carta Política, atendiéndose el criterio ahora unificado de la jurisprudencia en materia laboral de acceder a la indexación de las pensiones legales de jubilación, extensiva ahora también a las pensiones de fuente convencional, borrando toda diferenciación respecto de la génesis de la prestación pensional para que se haga procedente la actualización de la base salarial, resulta factible indexar no solo las pensiones legales como la que ocupa la atención de la Sala, sino las voluntarias, con lo cual se zanjó toda discusión al respecto y se recogieron tesis jurisprudenciales anteriores como de las que se valió la abogada inconforme para sustentar la alzada.

Por ultimo, no resta precisar que la recurrente parece confundir la indexación del ingreso base de liquidación con la inclusión de “nuevos factores de salario en la liquidación” (fl. 247), aspectos que por cierto son bien diferentes, pues el primero busca que el ingreso base de liquidación una vez consolidado sea actualizado, mientras lo segundo, persigue precisamente que ese ingreso base de liquidación sea incrementado añadiéndole nuevos factores constitutivos de salario, lo cual una vez efectuado, en nada impide que además pudiere procurarse la indexación de ese ingreso base debidamente conformado.

Colofón de lo anteriormente expuesto, ha de confirmarse el fallo materia de apelación.” III-. RECURSO DE CASACIÓN La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, por medio de la demanda de casación, pretende que ésta Corporación “…case la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de 30 de abril de 2009, y, una vez constituida en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá del 13 de febrero de 2009, y en su lugar absuelva a la demandada de todas las pretensiones de a demanda y provea sobre costas como corresponda.” Con tal propósito formula una solo cargo, así: ÚNICO CARGO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el articulo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, por violar directamente, en la modalidad de infracción directa por la falta de aplicación del Decreto No. 1065 de 26 de Junio de 1999, Decreto Ley 663 de 1993, Ley 510 de 1999, artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004 en relación con los artículos 51, 60, 61, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177, 179 y 187, del Código de Procedimiento Civil, Ley 153 de 1887.” El censor comienza la demostración del cargo transcribiendo los artículos 1°, 2° del Decreto 1065 de 1999 -por el cual se dictan las medidas en relación con la Caja Agraria S.A.-, el artículo 291 del Decreto 663 de 1993 –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004 – por el cual se establecen la forma de integrar la masa de la liquidación y la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación por la pérdida del poder adquisitivo-.

Indica el recurrente que desde el escrito de la demanda los jueces de instancia tenían el conocimiento del estado de liquidación de la demandada, pero a pesar de ello incurrieron en la violación directa de la Ley en cuanto inaplicó las normas propias de las entidades que como la Caja Agraria se encontraban en situación de liquidación forzosa.

El proceso de liquidación forzosa se encuentra regulado por el Decreto 1065 de 1999, el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, y para el caso del reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo esta figura esta regulada por los artículos 26, 30 y 44 del decreto 2211 de 2004, normas éstas que en la condena impuesta fueron inaplicadas por el ad quem al confirmar el fallo de primera instancia y que de no haberlas desconocido lo habrían llevado a la conclusión de que no se podía reconocer la pérdida del poder adquisitivo, hasta tanto se hayan atendido las obligaciones excluidas de la masa y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado.

Agrega que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, se encuentra que los artículos 26, 30, y 44 del Decreto 2211 de 2004 son normas de carácter especial, mientras que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 son normas de carácter general, pues las primeras regulan específicamente el procedimiento que se debe aplicar en los procesos de liquidación forzosa a efectos de reconocer la pérdida del poder adquisitivo, mientras que las segundas se refieren al ingreso base para la liquidación de las pensiones de trabajadores y quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición. RÉPLICA El opositor señala que las noemas citadas por el casacionista, hacen relación a los créditos fijos más no a las pensiones por ser créditos de tracto9 sucesivo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente de la condena impuesta consistente en la indexación de la primera mesada pensional del actor, por cuanto éste debía estar condicionado a lo dispuesto en los artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, los cuales establecen el procedimiento para determinar y pagar la compensación por la pérdida del valor adquisitivo.

Se ha de indicar que, lo que aquí plantea el censor no fue materia de planteamiento o discusión durante el trámite procesal, por tanto, no puede la Sala entrar a su estudio en sede de casación. Al punto esta Corporación asentó en la sentencia con radicado No 35996, de fecha 25 de enero de 2011, lo siguiente: “No pudo incurrir el tribunal en el desatino que le achaca el cargo, dado que el anterior yerro corresponde a un hecho que no fue planteado en la demanda, ni mucho menos en la apelación, por lo que mal puede ahora la censura modificar el lindero que fijó desde la demanda.

Tal reproche refiere un hecho nuevo que es inadmisible en casación, toda vez que, de entrarse a analizar, se dejaría sin defensa a la parte demandada al no haber contado con las oportunidades procesales para tal efecto. Cumple advertir que esta Sala “… tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación ‘no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora’. (Radicación 27235 de 2006)” No obstante lo anterior, se ha de indicar que las normas que pretende el recurrente sean aplicadas al sub lite, no son procedentes toda vez que, ellas rigen los créditos aceptados y rechazados por el liquidador dentro del proceso de liquidación de la entidad, sin que se pueda predicar que la indexación reclamada por la actora hace o debió haber hecho parte de los mismos, pues, la pensión otorgada por la entidad es una obligación reconocida y otorgada a partir del 28 de junio de 2007 (fl. 74 cdno principal), de forma tal, que no incurrió el ad quem en el error endilgado por la censura al no aplicarlas al caso sometido a su estudio, pues no afectan en nada el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional.

No está por demás decir, que el dilema planteado ha sido resuelto por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. Nº 29.022), en la que asentó la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional tanto en pensiones de origen legal como convencional, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para hacer exigible el derecho pensional, que se causó el día de su despido injusto el 7 de abril de 1993, al cumplir los 50 años de edad el 30 de julio de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En efecto, la Corte dijo: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….” En consecuencia, no prospera el cargo.

Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por JUAN ANDRÉS DÍAZ BERMUDEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($5.500.000.oo m/cte).

Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO