SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 47755 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 47755 Acta N° 35 Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral adelantado por GONZALO AMAYA PORRAS contra el BANCO POPULAR S.A. y el señor JOSÉ HERNÁN RINCÓN GÓMEZ.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial (folios 2 a 49) solicitó el actor, “que se decreten a partir de la fecha los reajustes legales de las mesadas pensionales y de las mesadas adicionales que corresponda a cada año pendiente ” como consecuencia de la indexación de su primera mesada pensional; que se decrete a su favor y a cargo de los demandados el pago de la sanción de que trata el artículo 8° de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibídem, los perjuicios materiales y morales en cuantía de 1.000 gramos oro, lo ultra o extra petita, y las costas del proceso.

Así mismo, que se declare que el señor JOSÉ HERNÁN RINCÓN GÓMEZ, o quien haga sus veces, es solidariamente responsable del pago de las condenas, dada su calidad de presidente y representante legal del banco demandado. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el BANCO POPULAR S.A., del 22 de octubre de 1952 al 31 de marzo de 1959, y del 22 de mayo de 1959 al 12 de diciembre de 1972, para un total de 20 años, 1 mes y 18 días; que mediante resolución N° 079 del 21 de noviembre de 1986, le fue reconocida una pensión de jubilación, a partir del 3 de septiembre de 1986; que en el último año de servicios devengó un salario promedio de $26.480,15 que equivalía a 40.12 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1973; que la mesada inicial reconocida fue de $19.980,oo equivalentes a 1.18 salarios mínimos vigentes para el año 1986; que entre la fecha de terminación de la relación laboral y la de reconocimiento pensional transcurrió un lapso de 14 años y el demandado no aplicó la indexación a la primera mesada pensional; que se desempeñaba en un cargo ejecutivo del tercer nivel dentro de la estructura organizacional del ente accionado y el sueldo asignado actualmente a dicho cargo es muy superior al valor devengado por él como mesada pensional; que se encuentra en inminencia de sufrir un perjuicio irremediable dada su situación familiar y ser una persona de la tercera edad; que agotó la reclamación administrativa el 25 de enero de 2007, la cual fue resuelta de forma negativa mediante comunicación del 15 de febrero del mismo año; que el 6 de febrero de 2007, nuevamente radicó ante el demandado derecho de petición, sin obtener respuesta alguna; que instauró Acción de Tutela contra el Banco llamado a juicio, la cual fue contestada mediante oficio 921-001446-2007; que impugnó el fallo de primera instancia, y que el mismo fue confirmado sin tenerse en cuenta el perjuicio irremediable causado; que por haber tomado como base inicial de la pensión de jubilación una suma inferior a la que legalmente le correspondía, el Banco Popular para el año 2007, la reajustó en una suma inferior a la que debía hacerlo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2008, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, dio por no contestada la demanda, por no haberse presentado dentro del término legal, decisión que fue apelada por el apoderado del accionado y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído calendado 13 de febrero de 2009.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de abril de 2009 (folios 489 a 496), el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al ente demandado a reajustar el valor de la mesada pensional del actor a la suma de $342.240,54 a partir del 3 de septiembre de 1986, a pagarle debidamente indexadas, las sumas de dinero correspondientes a las diferencias causadas a partir del 25 de enero de 2004 - como quiera que las anteriores las declaró prescritas -, así como las costas del proceso.

De otra parte, absolvió al demandado JOSÉ HERNÁN RINCÓN GÓMEZ, de todas las pretensiones de la demanda, e impuso al demandante el pago de las costas que en favor de dicho accionado, se hubiesen causado. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2010 (folios 11 a 21 del cuaderno del Tribunal), revocó la sentencia impugnada y en su lugar absolvió al Banco Popular de todas las pretensiones incoadas por el actor, a quien condenó al pago de las costas en ambas instancias.

Para esta decisión, transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 10 de febrero de 2009, rad. 33929, para señalar que de conformidad con la “posición jurisprudencial unificada”, las pensiones causadas con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, no son susceptibles de indexación y que de conformidad con “ el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 (…), la existencia de 3 decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos.” Una vez lo anterior, dio por sentado que la pensión del actor fue reconocida mediante Resolución N° 079 de 1986, en cuantía inicial de $19.860,oo, a partir del 3 de septiembre de 1986 y con sujeción a la normatividad anterior a la expedición de la actual Constitución Nacional; que en consecuencia la decisión del a quo “no se encuentra ajustada al lineamiento jurisprudencia que en forma reiterada ha venido sosteniendo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ”, lo que impuso, la revocatoria del mismo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone el promotor de la litis con fundamento en la causal primera de casación, consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE el fallo de segunda instancia, y en sede de instancia se CONFIRME PARCIALMENTE la sentencia proferida por el A quo, en cuanto condenó al reajuste del valor de la primera mesada pensional a la suma de $324.240,50, a partir del 3 de septiembre de 1986 y al pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, y se REVOQUE PARCIALMENTE en cuanto declaró probada la excepción de prescripción, para que en su lugar, se ordene el pago “ de todas y cada una de las mesadas pensiónales (sic) sobre las que se declaró la prescripción, y se provea sobre costas como en derecho corresponda ” Para el efecto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán en su orden.

VI. PRIMER CARGO Textualmente reza: “Acuso la sentencia recurrida de violar directamente por infracción directa los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del CST; artículos 717, 718, 1530, 1540, 1603, 1627 del CC; artículos 13, 48, 53,230 y 241 de la CN; en relación con el artículo 3° del Decreto 677 de 1972;

Decreto 224 de 1974, el Decreto 577 de 1972; Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, el Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 3712 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754 de 1985, el Decreto 3732 de 1986; artúclo (sic) 145 del CPL y de la SS; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 169 de 1896” En la demostración, previamente a señalar que para efectos del cargo no discute los asideros fácticos del fallo impugnado, reproduce la decisión del Ad quem, y manifiesta que éste aplicó automáticamente el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, sin tener en cuenta que la indexación, fue consagrada por el legislador antes de la expedición de la Constitución de 1991, en el Decreto 667 de 1972 - por medio del cual se tomaron medidas en relación con el ahorro privado, en aras de mantener el poder adquisitivo del dinero, como un proceso resarcitorio para enervar el efecto nocivo de la inflación -, y en los artículos 1603 y 1627 del Código Civil, 8° de la ley 153 de 1887, y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Advierte que, en los asuntos laborales ante la ausencia de norma aplicable se debe acudir a disposiciones que regulen materias semejantes y a falta de ellas, a las reglas generales del derecho. Afirma que lo que realizó la Constitución Política de 1991 en su artículo 48, fue elevar a rango constitucional el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y que dicho mandato no constituye un impedimento para que los jueces accedan a la actualización de pensiones causadas con anterioridad al mismo; a continuación, reproduce a partes de la sentencia proferida por esta Corporación el 31 de agosto de 1988, Rad. 2031.

Asevera que la Corte Constitucional ha considerado, en torno a la indexación de la primera mesada pensional, que es contrario a los criterios de equidad y de justicia cancelar una mesada pensional tomando como base un salario no actualizado. En punto a la excepción de prescripción que el Juez de primera instancia declaró probada, y bajo la denominación de “ consideraciones de instancia”, señala que dicho medio exceptivo constituye una “ excepción propia” que debe alegarse en la contestación de la demanda, luego al tenerse por no contestada, se debe entender que la misma no fue propuesta y, en consecuencia, no debió ser decretada.

VII. LA RÉPLICA El opositor se opone a la prosperidad del cargo, con el argumento de que el Tribunal consideró que el fallo de primera instancia no se acompasaba con la jurisprudencia reiterada de la Corte, luego, el único concepto de violación que podía invocarse contra la sentencia impugnada era el de “ interpretación errónea de las normas legales que relaciona el recurrente en su cargo y no el de infracción directa”.

VII. SE CONSIDERA Con independencia de cualquier deficiencia técnica en la formulación de los cargos, es pertinente recordar, como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, que el Tribunal para revocar el fallo parcialmente condenatorio del juez de primer grado, dio por sentado que la accionada le reconoció al demandante una pensión de jubilación, mediante Resolución Nº 079 de 1986, en cuantía de $19.860.oo, a partir del 3 de septiembre de 1986, y para determinar la improcedencia de la indexación de la base salarial de la prestación reconocida al actor antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, se apoyó en sentencia del 10 de febrero de 2009, Rad. 33929, dictada por esta Corporación. Pues bien, sea lo primero señalar que el Ad quem no incurrió en violación alguna a la Ley, cuando concluyó que resulta improcedente indexar la base salarial para liquidar la primera mesada pensional del demandante, pues si bien el actual criterio mayoritario de la Corporación admite la actualización de la primera mesada, tanto para pensiones legales como convencionales, la misma se ha limitado a aquellas que se causaron en vigencia de la Constitución Política de 1991, esto es, con posterioridad al 7 de julio de 1991.

Bajo tal entendimiento, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 7 de octubre de 2008, Rad. 33521, en la que se invoca la del 26 de junio de 2007, Rad. 28452, expresó: “Esta Sala de la Corte, en decisiones que son múltiples, por mayoría unificó el criterio y definió que las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, son susceptibles de la indexación del ingreso base de liquidación, de la primera mesada, pero no para aquellas consolidadas antes de su vigencia, porque antes no existía sustento legal ni supralegal.

Así se definió, entre otras, en sentencia de 26 de junio de 2007 Rad. 28452, en la que en lo pertinente se dijo: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley” En el presente caso es claro que la pensión le fue reconocida al actor por la empresa demandada, según lo encontró probado el Tribunal, a partir del 28 de octubre de 1986, liquidada conforme con las normas que imperaban cuando se causó el derecho, esto es, antes de expedida la actual Constitución Política.

En consecuencia, el ad quem no se equivocó en cuanto definió el asunto en la forma que correspondía y, en consonancia con lo que esta Corporación en forma pacífica ha venido sosteniendo”. Por consiguiente, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, es evidente que el Juez Colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al absolver a la accionada de la pretendida indexación de la primera mesada de la pensión del demandante, pues se reitera, la misma fue otorgada con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Siendo consecuentes con lo discurrido, el cargo no sale airoso. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “ los artículos 10 de la Ley 153 de 1887 y 4 de la Ley 169 de 1896”. Señala como errores de hecho manifiestos: “1. No dar por demostrado, estándolo, que para el año de 1972 el salario mínimo mensual legal correspondía a la suma de $660. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que si el salario mensual promedio del actor era de $26.480,15 éste equivalía a 40.12 salarios mínimos para el año de 1973 (sic). 3. No dar por demostrado, siendo toda una evidencia, que al reconocer mediante Resolución 079 de 1986 una pensión de jubilación en cuantía de $19.980, el Banco Popular estaba otorgando una prestación equivalente a 1.18 salarios mínimos mensuales vigentes para el año de 1986, que era de $16.814, y no de 40.12 salarios como realmente correspondía.” Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: “1.

Resolución 079 del 21 de noviembre de 1986 (folio 79 a 81) 2. Cuadro de incrementos, salario mínimo desde el año de 1950 hasta el 2006 (folio 69)” Para demostrar el cargo afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que para los años 1972 y 1986, el salario mínimo mensual era de $660 y $16.840; ni que el salario promedio del actor para 1972 correspondía a $26.480.15; pues de haberlo hecho, habría evidenciado que la resolución 079 del 21 de noviembre de 1986, reconoció la pensión sin tener en cuenta que el último salario devengado por el actor equivalía a 40,12 veces el salario mínimo del año 1972 y que para la fecha del reconocimiento pensional, había transcurrido un tiempo prolongado, por lo que la capacidad adquisitiva de la moneda se vio afectada por el fenómeno de la inflación, en desmedro de sus intereses económicos.

X. LA RÉPLICA El opositor se opone a la prosperidad del cargo, con el argumento de que la sentencia impugnada no atiende consideraciones fácticas diferentes al reconocimiento pensional previo a la expedición de la Constitución de 1991, por lo que, los presuntos yerros fácticos no tienen ninguna relevancia en la decisión. XI. SE CONSIDERA Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Sala, cuando un cargo se propone por la vía indirecta, como en este caso ocurre, su sustento esencial debe referirse a los supuestos errores de hecho cometidos por el Tribunal en la sentencia acusada, debido a una incorrecta valoración probatoria o a la ausencia de estimación de determinadas pruebas.

Pues bien, le asiste entera razón al opositor al afirmar que en la sentencia acusada el único asidero fáctico tenido en cuenta, se contrae al reconocimiento pensional previo a la Constitución Nacional de 1991; ahora, dicha conclusión resulta ser una consecuencia directa de lo consignado en la Resolución 079 del 21 de noviembre de 1986, de ahí que no resulta evidente el acusado error de apreciación en dicha prueba que propone el censor.

De otra parte, es preciso advertir que al acusar la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, no resulta viable imputarle al juzgador la valoración errada de una prueba, cuando de la misma no se extrajo al menos un sustento fáctico de la decisión, pues el fallador no podía apreciarla – así sea erradamente –, si previamente no reparó en la misma, consideración que resulta perfectamente aplicable a la acusación de apreciación errónea de la prueba denominada “ cuadro de incrementos, salario mínimo desde el año de 1950 hasta el 2006”, pues como ya quedó señalado, el Tribunal en su decisión, únicamente tuvo como presupuesto fáctico el reconocimiento de la pensión causado con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, por lo que, el endilgado error de valoración en dicha prueba, no tuvo incidencia en la decisión final.

Entonces, por lo discurrido en precedencia, el cargo se desestima. De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000,oo) M/CTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral adelantado por GONZALO AMAYA PORRAS contra el BANCO POPULAR S.A. y el señor JOSÉ HERNÁN RINCÓN GÓMEZ.

Costas a cargo del recurrente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13