República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 47639 OSCAR DE JESÚS VELASQUEZ VELASQUEZ Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 47639 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de junio de 2010, en el proceso promovido por OSCAR DE JESÚS VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ contra el recurrente. Se reconoce personería jurídica al Dr. NELSON ALBERTO SALAZAR BOTERO con T. P. 137.065 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que obra a folio 27 C. de la Corte.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto referido para que se le condenara al pago de la pensión de vejez a partir de septiembre de 2007, con las mesadas debidamente indexadas, los intereses moratorios y las costas del proceso. Expuso que laboró para varios empleadores “ tanto privados como estatales ”, vinculado al ISS a quien le cotizó “ 554 semanas en los últimos 20 años ” anteriores al cumplimiento de la edad; nació el 15 de septiembre de 1937 y por ende estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; reclamó con resultados adversos; formuló una nueva petición para que le tuvieran en cuenta tiempo laborado en el sector oficial “ INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA – INURBE ”, que sumado “ con las primeras 1144 da un gran total de 1.176,14 ”; en el acto administrativo que le negó lo pedido por segunda vez, el ISS le reconoció 1.029 semanas; adujo que debe aplicársele el Decreto 758 de 1990.

Al contestar, el Instituto dijo que no obraba la “ prueba idónea para verificar la edad del actor, prueba esta que no puede ser otra que el registro civil de nacimiento ”; explicó que el actor sólo tenía “ 953 semanas cotizadas al ISS y con 76 semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS ”; negó que el accionante tuviera “ 554 semanas válidamente cotizadas en los últimos 20 años anteriores a la edad lo cierto es que en los últimos 20 años anteriores a la edad solo alcanzó a cotizar 460 semanas válidamente antes de cumplir la edad ”; aceptó que le negó el derecho pretendido, por no reunir los requisitos exigidos por la ley, “ en razón a que en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad el señor VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ solo cotizó 460 semanas válidamente y en toda su vida laboral solo cotizó 953 semanas y que bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 artículo 9° el señor VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ solo ha laborado en el sector público y sumado las semanas cotizadas al ISS 1029 semanas, cuando para la fecha debería haber cotizado 1150 semanas, lo que tampoco logró alcanzar a reunir ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de “ falta de jurisdicción y competencia por no presentar petición ”, ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y compensación (folios 24 a 27). El Tribunal Superior de Medellín por providencia de 24 de noviembre de 2009, confirmó la decisión del Juzgado, que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia por no presentar petición antes de instaurar demanda (fls. 55 a 59).

Por sentencia del 15 de febrero de 2010, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, Piloto para la Oralidad, declaró que el actor tenía derecho a que se “ le reconozca liquide y pague la pensión de vejez a partir del primero de abril de dos mil cinco ”, con base en los salarios mínimos mensuales legales vigentes; condenó “ a pagar al demandante a partir del primero de marzo de dos mil diez, la pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente para cada época ” y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró “ no probadas las excepciones propuestas, excepto la de prescripción que se declará probada parcialmente”.

Le impuso costas al demandado (fls. 67 a 68). SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte demandada, el Tribunal de Medellín mediante fallo de 17 de junio de 2010, “ CONFIRMA MODIFICA Y REVOCA ” la de primer grado; no impuso costas en la alzada (fls 81 a 96). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem confirmó la declaratoria de que al actor “ le asiste el derecho a la pensión de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, en aplicación del régimen de transición pensional, con base en las reglas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003; y en aras de preservar los principios de confianza legítima, derechos mínimos de los trabajadores, progresividad y expectativa legítima; tal como lo ha direccionado la jurisprudencia constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 4°”.

La modificó “ en cuanto a que la pensión se causa a partir del 1 de febrero de 2008, fecha en la cual cumplió con el requisito de 1000 semanas de cotización al sistema, bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ” y revocó la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Consideró indiscutible la condición de beneficiario del actor del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a su vigencia tenía más de 40 años de edad (nació el 15 de septiembre de 1937); destacó que no reúne los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 “ ya que no cuenta con 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de 60 años de edad, es decir entre el 15 de septiembre de 1977 y el 15 de septiembre de 1997, lapso durante el cual acredita 464 semanas de cotización. Tampoco tiene 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; dichas cotizaciones deben acreditarse con exclusividad al ISS, no siendo válido sumar tiempos de servicio público, con cotizaciones al ISS ”.

Precisó que “ el demandante contabiliza 1.012 semanas de cotización en toda su vida laboral, incluyendo tiempos de servicio público y privado ”. Estimó que el régimen de transición blinda al demandante “ con la posibilidad de pensionarse de conformidad con la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 797 de 2003, a pesar que haya cumplido 1000 semanas de cotización en vigencia de la última normatividad; solo que la nueva ley aumentó paulatinamente las semanas de cotización a partir del 1° de enero de 2005.

La afirmación se explica en las siguientes premisas validadas probatoriamente: i) tenía más de 40 años de edad al 1° de (sic) 1994. (ii) cumplió 60 años de edad el día 15 de septiembre de 1997. Para esa fecha, el artículo 33 de la ley 100 de 1993, solo exigía 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se podían obtener sumando cotizaciones al ISS y tiempos de servicios como servidores públicos remunerados. iii) El actor logró consolidar una “ expectativa legítima” para pensionarse de conformidad con la Ley 100 de 1993 pues al momento de entrar a regir la Ley 797 de 2003 (enero 29) contabilizaba en su haber 827 semanas de cotización; circunstancia que ha sido defendida por la Jurisprudencia constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de que quien tenga 750 semanas cotizadas en el sistema anterior, tiene derecho a pensionarse con las exigencias de dicha normatividad por ser más favorable ” (lo resaltado y subrayado pertenece al texto).

Reiteró que “ OSCAR DE JESÚS VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ quien a la fecha del cambio legislativo introducido por la Ley 797 de 2003, tenía en su haber 827 semanas de cotización y 66 años de edad, y alcanzó las 1000 semanas de cotización en el mes de enero de 2008, solo que la nueva ley le aumentó paulatinamente su expectativa exigiéndole 50 semanas adicionales a partir de 2005, y 25 semanas adicionales a partir de 2006 ”; resaltó el tema de las “ expectativas legítimas ” según sentencia C-663 de 2007, y la C 428 de 2009, para destacar que el actor tiene el derecho pensional con sustento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y advirtió que por razones desconocidas pero que pueden “ estar aparejadas a su edad de 71 años (próximo a la expectativa de vida de los Colombianos), dejó de cotizar al sistema el 31 de diciembre de 2008 momento en el cual reunía 1043 semanas de cotización en toda la vida laboral: 967 semanas al ISS y 76 semanas al sector público sin cotizaciones al ISS ”.

Modificó la fecha de causación del derecho, “ la cual, a juicio de la Sala, corresponde al 1° de febrero de 2008, fecha en la cual cumplió con el requisito de 1000 semanas de cotización al sistema bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003 ”. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su reemplazo, absuelva al ISS. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.;se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMERO y SEGUNDO CARGOS Ambos se dirigen por la vía directa; acusa “ en la modalidad de infracción directa los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 2° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; por “ aplicación indebida ” en el primero e “ interpretación errónea ” en el segundo, de “ los artículos 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con el artículo 53 de la constitución Política ”.

Advierte que está de acuerdo con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal. En la demostración de ambos cargos aduce que el ad quem “ incurrió en infracción directa de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, al no dar aplicación o rebelarse contra su tenor literal, dado que esta normatividad era base para la solución del litigio”.

Estima que el juzgador de segundo grado debió concluir “ que si no está claramente acreditada la desafiliación, no hay lugar a reclamación ” ya que el Decreto 758 referido define con precisión “ en qué momento se concreta la causación y disfrute de la pensión de vejez ”. Reitera en ambos cargos que las normas denunciadas “ señalan sin dubitación, que se requiere la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la misma y que para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo, situación que de ninguna manera permite llegar a inferencias o deducciones subjetivas o basadas en una apariencia ”.

Critica que el Tribunal “ a pesar de conocer y manifestar que el accionante estuvo cotizando hasta el 31 de diciembre de 2008, lo que permite concluir que no hubo un previo el (sic) retiro del asegurado del sistema, para que pudiera entrar a disfrutar la pensión de vejez. “ Pero además de lo anterior, la decisión del ad quem llevó igualmente a la “aplicación indebida” (en el primero) e “interpretación errónea” (en el segundo) “de los artículos 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política, porque se aplicaron tales normas a un caso que de momento no podía ser definido con base en ellas dado que faltaba un requisito claro que era estar desafiliado del sistema de seguridad social, debió el Tribunal hacer precisas consideraciones y “concluir que de momento tales normas no regulaban el caso” (para el primer cargo) y “no dar un entendimiento que no corresponde con las normas enlistadas y es por ello que se acusa tal normatividad” (en el segundo); que “Debió el juez plural atender la norma jurídica y concluir que si no está claramente acreditado el retiro del trabajador afiliado, no hay lugar a reclamación”.

LA RÉPLICA Indica que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa denunciada que supone “ total rebeldía del juzgador contra la norma ” puesto que “ sí aprehendió el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 al resolver la apelación sobre el retroactivo a que había accedido el juez de primera instancia ”. Arguye que “ independientemente de que el demandante haya o no reportado la novedad de retiro y contrario a como lo concluye el ataque, se le debe reconocer el retroactivo pensional, toda vez que no solo la ley, sino la jurisprudencia han diferenciado lo que se entiende por causación y disfrute de la prestación, y de cara a ello, el no reporte del retiro, en manera alguna acarrea la pérdida del derecho desde cuando se cumplieron los requisitos de densidad de cotizaciones y edad ”.

Aduce que no es posible que se tenga el momento del retiro del sistema como “ fecha a partir de la cual se causa la pensión”. Pide no casar la sentencia acusada. SE CONSIDERA Como expresamente lo acepta la censura, está fuera de toda discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevaba a que le fuera aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; no obstante el Tribunal concluyó que el demandante no tiene “ 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de 60 años de edad, es decir entre el 15 de septiembre de 1977 y el 15 de septiembre de 1997, lapso durante el cual acredita 464 semanas de cotización. Tampoco tiene 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; dichas cotizaciones deben acreditarse con exclusividad al ISS, no siendo válido sumar tiempos de servicio público, con cotizaciones al ISS”;fue así como le concedió el derecho con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

El ad quem igualmente precisó que VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ“ tenía en su haber 827 semanas de cotización y 66 años de edad, y alcanzó las 1000 semanas de cotización en el mes de enero de 2008”, por ello, modificó la efectividad del derecho a partir del “1° de febrero de 2008, fecha en la cual cumplió con el requisito de 1000 semanas de cotización al sistema bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003”.

También destacó que el actor “ dejó de cotizar al sistema el 31 de diciembre de 2008 momento en el cual reunía 1043 semanas de cotización en toda la vida laboral”. El recurrente en realidad, enfoca los cargos, expresa y puntualmente, bajo el entendido que para acceder a la pensión reclamada se requería “ la desafiliación al régimen ” puesto que “ si no está claramente acreditado el retiro del trabajador afiliado, no hay lugar a la reclamación ”, por lo que, “ debió el Tribunal hacer precisas consideraciones y no dar un entendimiento que no corresponde con las normas enlistadas y es por ello que se acusa tal normatividad ”.

El impugnante no objeta las inferencias del Tribunal conforme con las cuales el actor cumplió los requisitos de aportes y de edad; lo que controvierte es que se otorgara el derecho sin tener en cuenta que la desafiliación del sistema es una exigencia sin la cual “ no hay lugar a la reclamación ”, además, admite que el ad quem señaló que el actor se desafilió del sistema el 31 de diciembre de 2008.

En ese contexto la Sala se ocupa solamente del tema propuesto por la censura. Lo que en realidad reza el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, y ha corroborado la jurisprudencia de esta Sala es que se requiere “ la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma ”. Aquí no está en discusión el derecho, sino la fecha de efectividad del mismo, en los términos anotados; en esa medida tiene razón la recurrente, toda vez que si el actor dejó de cotizar al sistema el 31 de diciembre de 2008, no podía el Tribunal disponer que el pago de la pensión tuviera efectos a partir del 1 de febrero de dicho año como equivocadamente lo ordenó. Lo anterior es suficiente para casar parcialmente la sentencia acusada en cuanto ordenó el pago de la pensión de vejez reconocida, a partir del 1 de febrero de 2008, puesto que como quedó claro la efectividad de la misma, procede a partir del 1 de enero de 2009.

En sede de instancia, se mantiene la condena contra el ISS recurrente, en la cuantía ordenada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, Piloto para la Oralidad, pero a partir del 1 de enero de 2009. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 17 de junio de 2010, en el proceso que OSCAR DE JESÚS VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto dispuso que el pago de la pensión fuera a partir del 1° de febrero de 2008;

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se modifica la sentencia de primer grado en lo que respecta a la fecha de efectividad de la pensión del actor, la cual se fija para el 1 de enero de 2009. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16