CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 47476 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 47476 Acta No.03 Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 29 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por el señor CRISTÓBAL RIVERA GARCÍA.
ANTECEDENTES El señor Cristóbal Rivera García solicitó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago a su favor de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 15 de febrero de 2005, debidamente indexada. Para fundamentar su exigencia señaló que le prestó sus servicios al Banco Popular S.A. durante más de 20 años, sin solución de continuidad, y que dicha entidad estaba sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que reúne los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para adquirir la prestación que persigue.
La sociedad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas. Aceptó que el actor le prestó sus servicios durante el lapso señalado en la demanda, pero negó que hubiera sido sin solución de continuidad. Expuso además que había negado el reconocimiento de la pretensión pedida, en la medida en que el trabajador estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, en tal orden, el régimen que le resultaba aplicable era el propio de dicho Instituto y no el previsto en la Ley 33 de 1985.
Aparte de ello, arguyó que el eventual derecho a la pensión de jubilación fue incluido en un acta de conciliación suscrita en octubre de 1998, de manera que existía cosa juzgada sobre el mismo. De otro lado solicitó que, en caso de que se impartiera alguna condena por pensión, se dispusiera su posterior subrogación con la que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales, así como que “(…) de los retroactivos pensionales a cancelarse, se le descuenten las sumas de dinero que correspondan por concepto de aportes a salud, para proceder a su pago con la entidad respectiva (…)” Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y cosa juzgada.
Mediante sentencia del 7 de marzo de 2008, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante “(…) una pensión mensual de jubilación desde el 15 de Febrero de 2005 equivalente al 75% del último salario, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente con sus respectivos reajuste (sic) de ley hasta que el I.S.S. asuma la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado el mayor valor si lo hubiere.” LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL A través de la sentencia del 29 de enero de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió los recursos de apelación que presentaron las dos partes y modificó la decisión emitida en la primera instancia, “(…) en el sentido de señalar que el monto inicial de la pensión que debe pagar el Banco Popular al señor Cristóbal Rivera García se fija en la suma de SEISCIENTOS SESENTA(sic) Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON 73/100 M.L. ($671.786.73) a partir del 15 de Febrero de 2005, la cual deberá incrementarse anualmente conforme lo establece la ley (…)” Para soportar su decisión el Tribunal dio por establecido que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que había prestado sus servicios durante más de 20 años, cuando la entidad demandada ostentaba la condición de sociedad de economía mixta.
Con base en dichos supuestos, concluyó que la norma llamada a regular sus condiciones pensionales era la Ley 33 de 1985, aserto que apoyó en varias decisiones emitidas por esta Sala de la Corte, como la del 22 de junio de 2005, Rad. 23390. En ese sentido confirmó la condena por pensión de jubilación, pero estimó que la misma debía estar acompañada de la actualización del salario base de liquidación, por tratarse de una pensión legal concedida en vigencia de la Constitución Política de 1991.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él aspira a que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida en la primera instancia e imparta absolución sobre todas las pretensiones incluidas en la demanda. En subsidio pide que la Corte case el numeral primero de la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco para descontar la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud.
Con la finalidad descrita propuso cuatro cargos que fueron oportunamente replicados. La Corte integrará para su estudio los dos primeros, por estar dirigidos por la misma vía, tener idéntico propósito y valerse de argumentos comunes, además de que así lo permite el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994); 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, literal C, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.
Para sustentar el cargo argumenta que el demandante se retiró del servicio cuando el Banco Popular tenía la condición de entidad privada, por lo que el régimen jurídico aplicable a sus condiciones pensionales no podía ser el previsto en la Ley 33 de 1985, sino el establecido para los trabajadores particulares en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en virtud de que “[l] a naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores (…)” Agrega que el derecho a la pensión no se consolidó mientras la naturaleza de la entidad era pública, por lo que el actor contaba con una simple expectativa que quedó afectada por su afiliación al Instituto de Seguros Sociales y por la privatización de la sociedad.
Por las mismas razones expone que el demandante asumió las condiciones pensionales propias de un trabajador particular, de forma tal que el Banco Popular subrogó válidamente sus obligaciones en el Instituto de Seguros Sociales. Recalca también que por virtud del régimen de transición se debe realizar una remisión al régimen anterior “(…) al cual se encuentren afiliados los trabajadores (…)”, que en este caso es el del Instituto de Seguros Sociales y no el que se aplica a los servidores públicos.
Aduce, finalmente, que “(…) es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos, como se ha sostenido desde la contestación de la demanda.” SEGUNDO CARGO Reprocha la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal C, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Aclara, en primer término, que acusa la interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica, por haber fundado el Tribunal su decisión en varias sentencias emitidas por esta Sala de la Corte, sin tener en cuenta el alcance real de las disposiciones descritas. A continuación, acude a los mismos argumentos planteados en el desarrollo del primer cargo, que no resulta necesario repetir.
RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Considera que la posibilidad de aplicar la Ley 33 de 1985 a las condiciones del actor, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no debe entenderse modificada por la Ley 226 de 1995, ya que dicha norma “(…) se refiere a la pérdida de garantías y privilegios de la entidad pública como tal, pero sin quebrantar todo un régimen salarial y prestacional.” Precisa, en dicha medida, que la disposición referenciada reguló la enajenación de la propiedad accionaria estatal y resulta totalmente irrelevante frente al tema pensional.
Se remite también a varias decisiones emitidas por esta Sala de la Corte y, con base en las mismas, sostiene que la pensión del actor constituye un derecho adquirido, por haber prestado sus servicios durante más de 20 años, mientras el Banco Popular era estatal, y por haber alcanzado la edad reglamentaria. Indica asimismo que, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala frente al tema, el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable a los trabajadores oficiales por virtud del régimen de transición, es el de la Ley 33 de 1985 y no el del Instituto de Seguros Sociales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado en forma reiterada sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo de los cargos, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en numerosas sentencias, como las del 15 de abril de 2008 (Rad. 33126), del 6 de diciembre de 2008, (Rad. No. 35796), del 21 de octubre de 2008 (Rad. 32030) y más recientemente del 8 de febrero de 2011 (Rad. 41534), entre muchas otras.
En dichas providencias se ha dejado sentado: i) que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron sus servicios durante más de veinte años, como trabajadores oficiales; ii) y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Instituto de Seguros Sociales no les impide obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, a partir del cual pudiera derivarse una asunción total del riesgo por parte del Instituto.
Por tales razones, ha dicho la Corte, la situación debe armonizarse con arreglo a los principios del sistema de seguridad social, esto es, con la asunción de la pensión oficial por parte de la entidad obligada, pero con la posibilidad de que sea relevada en todo o en parte con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Dijo la Corte en las referidas sentencias: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. “En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
“Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
“Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. “En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, " cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez " “Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." Como la Corte no encuentra razones suficientes para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas sentencias, basta con su reiteración para restarle prosperidad a los dos primeros cargos.
TERCER CARGO Ataca la sentencia impugnada por violar, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Aduce el censor que aún si la Corte estimara procedente la condena que le fue impuesta a la demandada por pensión de jubilación, debe determinar que no es procedente la indexación de la primera mesada, por cuanto se deben aplicar en su integridad los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, en la medida en que dicho ordenamiento “regula la pensión de jubilación que se reclama en este proceso y no prevé la actualización de la misma”.
Explica que el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley sustancial denunciada al disponer indebidamente la actualización del salario promedio de liquidación de la pensión, con fundamento en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, de forma tal que la Corte “(…) deberá disponer que la pensión se liquidará teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual deberá incluir los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 (…)” RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y, para tales efectos, arguye que la decisión cuestionada se encuentra acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala en torno al tema de la indexación de pensiones legales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con el ánimo de dar respuesta al cargo, a la Corte le basta con reiterar su jurisprudencia desarrollada frente al tema, en virtud de la cual resulta plenamente procedente la actualización del ingreso base de liquidación de pensiones de origen legal que, como la del actor, tienen su origen en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en dicho ordenamiento se consagra expresamente la aplicación de tal medida.
En la sentencia del 16 de diciembre de 2008, Rad. 35796, en la que se analizó una situación de contornos similares a la que hoy se estudia, la Corte señaló: “Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el señor ESQUIVEL HERNÁNDEZ completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.
Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, así: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma”.
De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y juzgó aplicable al caso concreto la Ley 33 de 1985.” Con fundamento en lo anterior el cargo es infundado.
CUARTO CARGO: Denuncia la sentencia impugnada por quebrantar, por la vía directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. El censor le reclama al Tribunal haber ignorado “(…) la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.” Para fundamentar su censura, afirma que el ad quem desconoció el contenido del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual los pensionados tienen a su cargo la obligación de cotizar para el sistema de salud, así como el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, por virtud del cual las entidades pagadoras deben realizar los respectivos descuentos.
Expone también que el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 condiciona la validez de las cotizaciones para el sistema de pensiones al hecho de que se realicen en debida forma los aportes para el sistema de salud. Por ello, indica que “(…) al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes.
De no procederse así, se está desconociendo lo dispuesto en la Ley, y corriendo el riesgo de que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por riesgos profesionales y los de salud, como quiera que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá la pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado.” Resalta, finalmente, que los aportes al sistema general de seguridad social en salud tienen el carácter de parafiscales y las entidades pagadoras no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por lo que se le debe garantizar el cumplimiento del deber legal de retenerlos y trasladarlos a la entidad respectiva.
RÉPLICA Manifiesta que “(…) no es procedente ordenar el descuento en forma retroactiva de unos aportes a salud sobre un servicio que nunca se tuvo precisamente por la renuencia del banco a cumplir con sus compromisos pensionales.” Apoya dicha consideración en un concepto del Procurador General de la Nación, por virtud del cual al pago de los aportes debe corresponder una efectiva prestación de servicios médico asistenciales.
Solicita también que se deseche el cargo por improcedente, en la medida en que el tema tratado nunca fue objeto de debate en las instancias, ni fue materia del recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte debe comenzar por descartar el reclamo del opositor relativo a que la autorización que reclama el Banco Popular nunca fue materia de debate en las instancias.
Para tal efecto, basta con resaltar que al momento de contestar la demanda, dicha entidad expuso: “De todas formas, sin que por ello esté reconociendo que el demandante tenga algún derecho, en el eventual caso que se llegare a condenar al Banco Popular S.A. al reconocimiento de una pensión, ordene Usted que, de los retroactivos pensionales a cancelarse, se le descuenten al demandante las sumas de dinero que correspondan por concepto de aportes por salud, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y decreto 510 de 2003.” Asimismo, en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia emitida en la primera instancia, la sociedad enjuiciada elevó una petición en idénticos términos a los descritos con anterioridad, en caso de que se confirmara la condena por pensión que le había sido impuesta (fls. 95 y 96).
Ahora bien, a pesar de que el Tribunal definió el monto de la pensión que debía pagarse al demandante no dispuso que a esa cuantificación se le debía efectuar los descuentos para salud, por lo que incurrió en la infracción directa de las normas incluidas en la proposición jurídica, con arreglo a las cuales el pensionado tiene a su cargo el 100% de la cotización para el sistema general de seguridad social en salud y sobre las entidades pagadoras pesa la obligación de realizar los respectivos descuentos.
Esta Sala de la Corte, en la sentencia del 6 de mayo de 2009, Rad. 34601, estableció “(…) que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.” Asimismo, en consonancia con lo anterior, también ha sostenido la Sala: “Al respecto, debe decirse que, siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues en la contestación de la demanda se hace expresa alusión a ello y, concretamente, en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado.” En igual sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias del 3 de mayo de 2011, Rad. 47246, y del 21 de junio de 2011, Rad. 48003, entre otras.
De acuerdo con los anteriores razonamientos, se reitera, el Tribunal incurrió en la infracción directa de las disposiciones incluidas en la proposición jurídica, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en este punto. En sede de instancia, basta con las consideraciones atrás expuestas para concluir que el Banco Popular tiene la obligación de descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debe realizar el actor, sobre el retroactivo que le corresponda por su pensión de jubilación. Como consecuencia, se adicionará la sentencia emitida en la primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 29 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que CRISTÓBAL RIVERA GARCÍA promovió contra el BANCO POPULAR S. A., en tanto que al cuantificar el monto de la pensión no previó los descuentos que con destino al sistema general en salud, debe efectuar al entidad demandada.
En sede de instancia, se adiciona la sentencia del 7 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, y se autoriza a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor y en lo sucesivo lo continúe haciendo, conforme a la legislación vigente.
Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del mismo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 9