CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 47378 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 47378 Acta No. - - Bogotá D. C., (14) de febrero de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el tercer cargo del recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra de dicha entidad por el señor JORGE MANUEL CERVANTES RAMÍREZ.

ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso de casación, importa destacar que el señor Jorge Manuel Cervantes Ramírez solicitó que se condenara al Banco Popular S.A. a reconocerle y pagarle a su favor una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 8 de diciembre 2007, junto con la indexación y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar sus pretensiones, señaló que le prestó sus servicios al Banco Popular S.A. durante más de 20 años, sin solución de continuidad, y que dicha entidad estaba sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Asimismo, que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y reúne a cabalidad los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para adquirir la prestación que persigue.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Aceptó como ciertos los hechos relativos al tiempo de servicios, pero indicó que el retiro fue producto de un acta de conciliación que cobijó el eventual derecho sobre la pensión de jubilación reclamada. Precisó, igualmente, que el Banco Popular tenía la naturaleza de entidad privada desde 1996, por lo que el actor debía ser asimilado como un trabajador particular y su pensión debía ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con las condiciones establecidas en sus reglamentos y no en la Ley 33 de 1985.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y pago. Mediante sentencia del 26 de junio de 2009, el Juzgado Cuarto Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pedida, a partir del 9 de diciembre de 2007 y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgue al actor la pensión de vejez, momento a partir del cual estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de resolver los recursos de apelación interpuestos por las dos partes en contienda, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 26 de marzo de 2010, modificó el fallo emitido en la primera instancia en el sentido de “(…) indexar el salario promedio devengado por el actor al momento de su retiro, hasta la fecha en que el actor cumpla la edad para pensión de jubilación que lo es a partir del 9 de diciembre de 2007, o cuando se reconozca la misma si en fecha posterior.” El Tribunal determinó, en primer lugar, que no se daban las condiciones legales necesarias para predicar la existencia de una cosa juzgada sobre las pretensiones incluidas en la demanda, en la medida en que el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes no había cubierto el derecho a la pensión de jubilación. A continuación, encontró demostrados todos los presupuestos necesarios para ordenar el reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, a cargo de la entidad demandada, quien, agregó, no podía relevarse válidamente de su obligación pensional.

Estimó también que la pensión debía estar acompañada de la indexación del salario base de liquidación, con el fin de que “(…) no sea desvalorizado por razón del tiempo y la devaluación monetaria.” Finalmente, negó la petición de la entidad demandada, incluida en su recurso de apelación, atinente a que se le autorizara para descontar del retroactivo pensional, el valor correspondiente a los aportes al sistema general de seguridad social en salud.

Para tal efecto, adujo que “(…) este tópico no fue pretendido, excepcionado, debatido, ni condenado dentro del presente proceso, por lo que le está vedado a esta Sala entrar a pronunciarse sobre algo que no fue objeto del proceso.” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él aspira a que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la decisión emitida en la primera instancia para que, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones incluidas en la demanda.

En subsidio, pide que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco para descontar la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud. Con la finalidad descrita propuso tres cargos orientados por la vía directa.

Esta Sala de la Corte, mediante auto del 23 de marzo de 2011, resolvió no seleccionar a trámite la demanda de casación interpuesta “(…) sólo en cuanto a los cargos primero y segundo.” En tales condiciones, procede la Sala a pronunciarse sobre el cargo tercero. TERCER CARGO Se estructura de la siguiente manera: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”.

El censor le reclama al Tribunal que, independientemente de que se hubiera pretendido, excepcionado o debatido, “(…) estaba en la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se dedujeran las sumas que correspondan a tales aportes [por el sistema de salud] para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.” Para fundamentar su censura, afirma que el ad quem desconoció el contenido del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual los pensionados tienen a su cargo la obligación de cotizar para el sistema de salud, así como el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, por virtud del cual las entidades pagadoras deben realizar los respectivos descuentos.

Expone también que el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 condiciona la validez de las cotizaciones para el sistema de pensiones al hecho de que se realicen en debida forma los aportes para el sistema de salud. Por ello, indica que “(…) al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el Tribunal, el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes.” Igualmente que, tras lo anterior, el fallador de segundo grado “(…) infringió directamente lo dispuesto en la Ley, pues existe la posibilidad que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por riesgos profesionales y los de salud, como quiera que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá la pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado.” Resalta que los aportes al sistema general de seguridad social en salud tienen el carácter de parafiscales y las entidades pagadoras no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por lo que se le debe garantizar el cumplimiento del deber legal de retenerlos y trasladarlos a la entidad respectiva.

Expresa, finalmente, que “[e] l descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En punto al tema abordado en el cargo, el Tribunal sostuvo: “Solicita igualmente el apelante de la demanda, que del retroactivo pensional se descuente al demandante sumas de dinero por concepto de aportes de salud, tal como lo disponen las Leyes 100 y 797 de 2003.

Con respecto a esta petición, revisado que fue el expediente, nos hallamos que este tópico no fue pretendido, excepcionado, debatido, ni condenado dentro del presente proceso, por lo que le está vedado a esta Sala entrar a pronunciarse sobre algo que no fue objeto del proceso.” Dicha observación, de carácter netamente fáctico, fue aceptada por el censor al decir que “(…) independientemente de la circunstancia fáctica de no haberse pretendido, excepcionado, debatido, ni condenado en el proceso el aspecto relativo al descuento por concepto de aportes de salud del pensionado (…)” el Tribunal estaba en la obligación legal de disponerlo en su sentencia. Con ello, la censura edifica su cargo en una premisa en virtud de la cual los aportes al sistema general de seguridad social en salud y la facultad de retenerlos para el pagador de la pensión, constituyen cuestiones ligadas de manera necesaria al reconocimiento de la pensión de jubilación, de forma tal que operan por virtud de la ley, más allá de que sean conjurados en el debate propio de la primera instancia. Esta Sala de la Corte, en la sentencia del 6 de mayo de 2009, Rad. 34601, en punto a los argumentos que acompañan al cargo, estableció “(…) que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.” Asimismo, en consonancia con lo anterior, también ha sostenido la Sala: “Al respecto, debe decirse que, siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.

Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.” En igual sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias del 3 de mayo de 2011, Rad. 47246, y del 21 de junio de 2011, Rad. 48003, entre otras.

De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al recurrente cuando afirma que, siendo una disposición inherente al otorgamiento de la pensión y legalmente obligatoria, el juez en el momento del reconocimiento de la prestación debió facultar a la entidad pagadora para realizar el descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.

Como consecuencia de ello, el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas incluidas en la proposición jurídica, pues debió autorizar al Banco Popular S.A. para realizar los descuentos correspondientes a aportes al sistema general de seguridad social en salud, ya que, se insiste, dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, que opera por virtud de la ley y que se encuentra estrechamente relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social.

Así las cosas, el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia impugnada. En sede de instancia, basta con las consideraciones atrás expuestas para concluir que al Banco Popular S.A. le asiste la facultad de descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debe realizar el actor, sobre le retroactivo que le corresponda por su pensión de jubilación. Por lo anterior, se adicionará la sentencia emitida en la primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JORGE MANUEL CERVANTES RAMÍREZ contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia, se adiciona la sentencia del 26 de junio de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla, y se autoriza a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del mismo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 12