Repplelle,2:2'e Colorzbia Corte _Suprema de justtet.11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 47243 Acta No. 33 Bogotá D.C., Veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por ROBINSON PARAJO DURAN contra la recurrente.

Casación: Rad.47243 2 I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se ha de indicar que el demandante, reclama el reajuste y la indexación de su pensión convencional de jubilación reconocida a partir del 28 de junio de 2007, y en consecuencia el pago del retroactivo pensional, lucro cesante, intereses de mora y costas procesales. El actor respalda sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada entre el 15 de noviembre de 1976 y el 27 de junio de 1999; su último salario promedio devengado fue la suma de $1.220.635.84; cumplió la edad de 55 años el 28 de junio de 2007; la demandada le reconoció una pensión de carácter convencional mediante resolución 5540 del 3 de septiembre de 2007; que agotó la vía gubernativa el 20 de diciembre de 2007.

La demandada se opone a todas las pretensiones, proponiendo las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Casación: Rad.47243 3 El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 31 de octubre de 2008, condenando a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIA INDUSTRIAL Y MINERO EN n•n• LIQUIDACIÓN a indexar la primera mesada pensional y al pago de las diferencias pensionales que resultaron de la actualización. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo apelado mediante providencia de fecha 30 de abril de 2010, apoyándose en la sentencia proferida por esta Corporación el 31 de julio de 2007, radicado 29022 y en la sentencia C-862 de 2006 proferida por la Corte Constitucional. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación consideró: "En síntesis, en la sentencia C- 862 de octubre 19 de de 2006, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte Constitucional expresó finalmente que el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de Casación: Rad.47243 4 pensionados, porque un trato de tal naturaleza carecería de justificación constitucional y ende, se torna en un trato discriminatorio.

Y, en sentencia 29022 del 31 de julio de 2007, con Ponencia del H. Mag. Camilo Tarquino Gallego, igualmente, la Corte Suprema de Justicia reconoce de manera amplia la situación inflacionaria, que se hace extensiva todo tipo de pensionados sin distinción alguna, pues lo fenómenos económicos no se restringen a una sola clase o tipo de pensionados.

En el caso que nos ocupa, dado que el salario base de la liquidación de la pensión se envileció entre el 27 de junio de 1999 (fecha de terminación del contrato) y el 28 de junio de 2007 (fecha del cumplimiento de la edad), tiempo que transcurrió para el reconocimiento del derecho, resulta procedente la actualización de dicho salario con el fin de que el trabajador reciba el equivalente a su mesada pensiona! real, tal y como lo dispuso el a quo.

La Sala no entra a revisar la liquidación del reajuste efectuada por el a quo, en consideración a que dicha decisión no fueron objeto de apelación, encontrándose relevada esta Sala de su estudio, pues solo se debe ocupar en forma concreta de los puntos expuestos en la censura del apelante, sin que tenga que entrar a resolver sobre inconformidades que no han sido puestas en consideración de esta Corporación; toda vez que ese es el alcance del apelante en el recurso, según el genuino entender del articulo 57 de la Ley 2 de 1984 al exigir la sustentación de la alzada, en orden a determinar lo que persigue el impugnante con su recurso, como lo tiene definido la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que sobre el punto ha expuesto en forma reiterada: " Conforme lo plantea la opositora, si el Tribunal únicamente se refirió a los aspectos del litigio relativos a la sustitución patronal y a la de indemnización moratoria, fue precisamente porque en la sustentación de la apelación solamente estos aspectos fueron sometidos a revisión por la parte demandante que fue la única apelante, actuación procesal que el impedía Casación: Rad.47243 5 revisar por otros aspectos el fallo.

De haber obrado de manera diferente habría ostensiblemente violado las normas de procedimiento que restringen la competencia funcional del superior a aquello que es materia de inconformidad por quien apela " (Casación de fecha 28 de Julio de 1994, Rad. 6475. Mag. Ponente Dr. Rafael Méndez Arango). En consecuencia, debe con firmarse la decisión proferida por el a quo." III-.

RECURSO DE CASACIÓN La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, por medio de la demanda de casación, pretende que ésta Corporación "case la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de 30 de abril de 2010, y, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá del 31 de octubre de 2010, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre costas como corresponda." Con tal propósito formula una solo cargo, así: ÚNICO CARGO Casación: Rad.47243 6 "Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el articulo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, por violar directamente, en la modalidad de infracción directa por la falta de aplicación del Decreto No. 1065 de 26 de Junio de 1999, Decreto Ley 663 de 1993, Ley 510 de 1999, artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004 en relación con los artículos 51, 60, 61, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177, 179 y 187, del Código de Procedimiento Civil, Ley 153 de 1887." El censor comienza la demostración del cargo transcribiendo los artículos 1°, 2°, del Decreto 1065 de 1999 -por el cual se dictan las medidas en relación con la Caja Agraria S.A.-, el artículo 291 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004 - por el cual se establecen la forma de integrar la masa de la liquidación y la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación por la pérdida del poder adquisitivo-.

Indica el recurrente que desde el escrito de la demanda los jueces de instancia tenían el conocimiento del estado de liquidación de la demandada, pero a pesar de ello Casación: Rad.47243 7 incurrieron en la violación directa de la Ley en cuanto inaplicó las normas propias de las entidades que como la Caja Agraria se encontraban en situación de liquidación forzosa.

El proceso de liquidación forzosa se encuentra regulado por el Decreto 1065 de 1999, el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, y para el caso del reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo esta figura esta regulada por los artículos 26, 30 y 44 del decreto 2211 de 2004, normas éstas que en la condena impuesta fueron inaplicadas por el ad quem al confirmar el fallo de primera instancia y que de no haberlas desconocido lo habrían llevado a la conclusión de que no se podía reconocer la pérdida del poder adquisitivo, hasta tanto se hayan atendido las obligaciones excluidas de la masa y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado.

Agrega que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, se encuentra que los artículos 26, 30, y 44 del Decreto 2211 de 2004 son normas de carácter especial, mientras que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 son normas de carácter general, pues las primeras regulan específicamente el procedimiento que se debe aplicar en los procesos de liquidación forzosa a efectos de reconocer la pérdida del poder adquisitivo, mientras que las segundas Casación: Rad.47243 8 se refieren al ingreso base para la liquidación de las pensiones de trabajadores y quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición. RÉPLICA El opositor señala que son múltiples los pronunciamientos que en materia de indexación ha proferido esta Corporación, entre ellos los preferidos el 31 de de julio de 2007 con radicado 29022, el 14 de agosto de 2007, radicado 31226 y del 15 de octubre de 2008, radicado 34707.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente de la condena impuesta consistente en la indexación de la primera mesada pensional del actor, por cuanto éste debía estar condicionado a lo dispuesto en los artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, los cuales establecen el procedimiento para determinar y pagar la compensación por la pérdida del valor adquisitivo.

Ir7 Casación: Rad.47243 9 Se ha de indicar que, lo que aquí plantea el censor no fue materia de planteamiento o discusión durante el trámite procesal, por tanto, no puede ser materia de estudio en sede de casación. Al punto esta Corporación asentó en la sentencia con radicado No 35996, de fecha 25 de enero de 2011, lo siguiente: "No pudo incurrir el tribunal en el desatino que le achaca el cargo, dado que el anterior yerro corresponde a un hecho que no fue planteado en la demanda, ni mucho menos en la apelación, por lo que mal puede ahora la censura modificar el lindero que fijó desde la demanda.

Tal reproche refiere un hecho nuevo que es inadmisible en casación, toda vez que, de entrarse a analizar, se dejaría sin defensa a la parte demandada al no haber contado con las oportunidades procesales para tal efecto. Cumple advertir que esta Sala " tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación 'no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora'. (Radicación 27235 de 2006)" No obstante lo anterior, se ha de indicar que las normas que pretende el recurrente sean aplicadas al sub lite, no son procedentes toda vez que, ellas rigen los créditos aceptados y rechazados por el liquidador dentro Casación: Rad.47243 10 del proceso de liquidación de la entidad, sin que se pueda predicar que la indexación reclamada por la actora hace o debió haber hecho parte de los mismos, pues, la pensión otorgada por la entidad es una obligación reconocida y otorgada a partir del 28 de junio de 2007 (fl. 74 cdno principal), de forma tal, que no incurrió el ad quem en el error endilgado por la censura al no aplicarlas al caso sometido a su estudio, pues no afectan en nada el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional.

No está por demás decir, que el dilema planteado ha sido resuelto por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. N° 29.022), en la que asentó la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional tanto en pensiones de origen legal como convencional, al no existir controversia respecto a que la actora cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 30 de julio de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En efecto, la Corte dijo: "El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Casación: Rad.47243 11 nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

"Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

"Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos " En consecuencia, no prospera el cargo.

Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($5.500.000.00 m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. ti& Casación: Rad.47243 12 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido por ROBINSON ANTONIO PARAJO DURAN contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte ($5.500.000.00 m/cte).

Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Casación: Rad.47243 13 G si(AVO.X:;GNECCO ME DOZA c • DEL PILAR CUELLO CALDERÓN 1 IRA-4NDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLI N FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ '1Wiltnaril."Vallasse t.» 3 5tr- I.E1 AMA SALA DE CASAC1ON. LABORAL • Se de-a constrnan Bcgota. o C OCI. 2511 1 ••••1•110",r-L- 12a0•1"2"« OCT.

ZulL, SUSETIRLA %ALI DE WAGON LABORAL Se deja constancia que en la techa& bota señaladas, o ejecuto/lada La presente pionoencia Bogotá ID rtiam, Ifpública de Cotombia Corte Suprema Le Justicia SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: "Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensiona!: y más especificamente, si ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

"La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores. incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. "La finalidad primordial perseguida por el legislador con el "Ingreso Base de Liquidación" es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañada efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

"El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio. porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

"Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del articulo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicada a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad." Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad. me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. G STAVO JOSÉ GN=ENDOZA Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15