21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 47114 Banco Popular S.A. vs César Antonio Góngora Tafur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 47114 Acta No. 11 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el juicio que le promovió CÉSAR ANTONIO GÓNGORA TAFUR.

ANTECEDENTES CÉSAR ANTONIO GÓNGORA TAFUR demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 26 de agosto de 2004, en cuantía del 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, la indexación del ingreso base de liquidación de la misma, los intereses moratorios, los reajustes sobre las mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos: que durante la relación laboral el Banco demandado tuvo el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; trabajó para éste, desde el 20 de noviembre de 1969 hasta el 31 de noviembre de 1992, es decir, por espacio de más de 20 años continuos; el último cargo desempeñado fue Jefe 3, Sección Cartera con una remuneración de $183.593, equivalente a 3.7 salarios mínimos legales de la época; el 26 de agosto de 2004 cumplió con el requisito de la edad para adquirir la pensión de jubilación, la cual fue oportunamente reclamada ante la entidad, quien dio una respuesta negativa a la misma.

Al dar respuesta a la demanda (fls.77-86 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo el cumplimiento de los requisitos por parte del demandante para acceder a la pensión de jubilación, a partir del 26 de agosto de 2004. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, cosa juzgada, subrogación del riesgo de vejez por parte del I.S.S., inexistencia del derecho reclamado, inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y la genérica.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de diciembre de 2008 (fls. 148-162 del cuaderno principal), condenó a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 26 de junio de 2004, en cuantía inicial de $883.982, junto con los incrementos anuales legales, hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la de vejez, caso en el cual quedaría a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere, las mesadas ordinarias causadas y no pagadas desde la fecha en mención, incluidas las adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 30 de abril de 2010 (fls. 174-191 del cuaderno principal), modificó el numeral primero de la sentencia recurrida y, en su lugar, condenó a la entidad a pagar la pensión de jubilación del actor en cuantía inicial de $358.000, a partir del 26 de agosto de 2004, revocó el numeral tercero de la misma para absolver de los intereses moratorios impuestos, y la adicionó para declarar no probada la excepción de cosa juzgada alegada por el Banco.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que debía precisarse que la edad, en materia de pensión de vejez, no era un mero requisito de exigibilidad, como lo había determinado el a quo, sino de causación del derecho; sobre este punto, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia de 19 de octubre de 2005 (Rad. 26266), de la cual transcribió extenso aparte, en la que se había sostenido que sin la edad requerida la persona solamente tenía la expectativa de pensionarse; de acuerdo a ello, solamente podía el actor alegar la aplicación de normas anteriores, en virtud del denominado régimen de transición, pues, para la fecha de retiro, esto era, el 31 de noviembre de 1992, contaba con 55 años de edad.

Agregó que debía determinarse si el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, había perdido tal condición, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual era necesario contar con la prueba de la afiliación; esta Sala en la sentencia de 8 de junio de 2000 había afirmado que la afiliación era un acto jurídico que suponía la solicitud de inscripción por parte del trabajador cotizante y la aceptación de la misma por parte de la entidad administradora del régimen de pensiones, y no obraba en el plenario prueba, “respecto a la aceptación de una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad a la solicitud de afiliación del actor, hecho que impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al reconocimiento del derecho reclamado”; en este orden de ideas, el único medio probatorio existente sobre la afiliación del actor al nuevo sistema de pensiones, era la confesión ficta declarada en su contra como consecuencia de la inasistencia a la diligencia de interrogatorio de parte, la cual resultaba insuficiente para tal efecto, dado que, dijo, aunque de ella se podía deducir la voluntad del trabajador de trasladarse al régimen de ahorro individual, no acreditaba que alguna entidad administradora la hubiere aceptado y, menos, existía evidencia indiciaria de ésta, motivos por los que debía confirmarse la decisión del a quo.

Adujo que si bien el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 remitió a la normatividad anterior los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de jubilación, no hizo lo mismo respecto del ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido al inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, del cual se derivaban cuatro hipótesis, a saber, “i) que el tiempo que hace falta para tener derecho al reconocimiento sea inferior a 10 años contados desde el 1º de abril de 1994 y el pensionado haya cotizado al sistema o haya devengado salarios hasta el último día, caso en el cual, tal como lo dispone la norma, se deben computar todos los salarios devengados desde esa fecha, 1º de abril de 1994, hasta el momento en que se causa la pensión; ii) que, igualmente, el tiempo que hace falta para tener derecho al reconocimiento pensional sea inferior a 10 años contados desde el 1º de abril de 1994, pero el pensionado si bien devengó salarios o efectuó cotizaciones durante ese lapso, no lo hizo hasta el día en que se causa la prestación, evento en el cual se imputarán en el ingreso base solamente los salarios devengados o las cotizaciones efectivamente realizadas durante ese periodo, tal como lo dispone expresa y claramente la norma en estudio; iii) que el tiempo que hace falta para causa el derecho sea superior a 10 años contados desde el 1º de abril de 1994, por aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en una interpretación sistemática de dicho estatuto normativo, se debe tener como ingreso base el promedio de los “salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, como lo dispone expresamente esta norma; y finalmente, iv) que, el afiliado no hubiera efectuado cotizaciones entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aquella en que se causa el derecho a la pensión, eventualidad ésta en la cual- frente al evidente vacío legislativo- se debe tomar como IBL- por favorabilidad- el promedio de lo devengado o lo cotizado en el último año de servicios”.

A partir de lo anterior, dice que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 disponía que si el promedio de los ingresos de toda la vida resultaba superior al obtenido sobre los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, el trabajador podía optar por aquél, siempre y cuando hubiere cotizado al sistema de pensiones como mínimo 1250 semanas; que la situación del actor se ubicaba dentro de la hipótesis atrás descrita, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía el tiempo de cotización exigido por la norma para acceder a la pensión, pero le faltaban más de 10 años para llegar a la edad de 55 años, por lo que el IBL era el promedio de los salarios y rentas devengados en los 10 años anteriores a la fecha en que se causó el derecho, es decir, en la que cumplió la edad requerida, con la correspondiente indexación y que era este el IBL a tomar en cuenta y no el promedio de lo devengado durante toda la historia laboral, por cuanto “a la fecha en que se causó la pensión legal que a este debe pagar, solo había efectuado cotizaciones al sistema durante 1211 semanas (folio 111).

Sin embargo, ésta última opción puede ser exigida ante el ISS al momento de reclamar la pensión de vejez que le corresponde asumir, pues a esta cotizó en total por más de 1250 semanas para la pensión de vejez”. Estimó que como una vez liquidado el IBL del actor y aplicado el 75% sobre el mismo resultaba ser inferior al salario mínimo legal para el año 2004, debía ordenarse la pensión en la suma de $358.000, razón por la cual era necesario modificar el numeral primero de la sentencia apelada, precisando que el otorgamiento de la pensión debía hacerse desde el 26 de agosto de 2004, hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la prestación de vejez, en la cuantía que le correspondiera, según el número de semanas, tal como lo definía el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Frente a los intereses moratorios, argumentó que esta Sala había definido el tema en diferentes oportunidades, para negar su procedencia, tal como lo había dicho en la sentencia de 11 de septiembre de 2007 (Rad. 31262), de la cual transcribió aparte, motivo por el cual debía revocarse la decisión de primer grado y absolver a la entidad de los mismos y que, en lo relativo a los descuentos de los aportes a salud del pensionado, no se podía acceder a los mismos, dado que el pago de las mesadas retroactivas tenía una finalidad indemnizatoria que compensaba la mora imputable al empleador quien había negado el reconocimiento oportuno de la pensión, por lo que, dijo, no tendría sentido alguno que el pensionado fuera condenado al pago de los aportes no hechos en tiempo por culpa del empleador, además que debía advertirse que los periodos durante los cuales dichos aportes amparaban la salud del trabajador ya habían transcurrido.

Y, en cuanto a la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad, afirmó que en el proceso se pretendía el reconocimiento de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que en la conciliación aducida por la demandada obrante a folio 47, se había acordado el pago de las acreencias laborales en virtud de la terminación del contrato de trabajo, por lo que no existía identidad sustancial, tal como las normas de la cosa juzgada lo exigían entre el nuevo pleito y lo resuelto por las partes mediante la conciliación, “pues simplemente la conciliación no resolvió la controversia propuesta a la decisión judicial de este proceso” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones del actor. En subsidio, “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor César Antonio Góngora Tafur, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral cuarto de la sentencia impugnada (en cuanto confirmó la dictada por el juzgado “en sus demás partes”), con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, faculte al Banco Popular para descontar, de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20 y 78 del C.P.T. y de la S.S. En la demostración del cargo sostiene que, debido a la vía seleccionada, no discute ninguno de los presupuestos fácticos del fallo del Tribunal, pero que “Si bien es cierto que lo controvertido en el proceso es la procedencia de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por parte del Banco Popular y a favor del señor Montes Bedoya (sic), respecto de la cual la entidad demandada ha manifestado que por reunir el reclamante la totalidad de los requisitos previstos en la ley para los trabajadores oficiales con anterioridad a la transformación del Banco en sociedad anónima de derecho privado a partir del 21 de noviembre de 1996, el sentenciador de segunda instancia considera que en dicha acta de conciliación no se resolvió la controversia propuesta a la decisión judicial de este proceso”, consideración que, dice, desconoce el criterio de esta Corporación, respecto de la validez de los acuerdos en los que el trabajador declara totalmente a paz y salvo a su empleador, tal como se hizo en la sentencia de 26 de febrero de 2003, de la cual transcribe apartes, pero no indica el radicado y que, en consecuencia, “como se ha considerado que la pensión puede estar comprendida dentro de cualquier otra acreencias (sic) laboral sin hacer expresa mención de la pensión de jubilación según se lee en el aparte de la sentencia acabada de transcribir y haber declarado el conciliante a paz y salvo a la entidad por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que lo vinculó con el Banco Popular, debe aceptarse su validez”.

LA RÉPLICA Afirma que la sentencia objeto del ataque fue proferida de acuerdo con las normas vigentes y la jurisprudencia vigente de esta Sala y que el Banco pretende desconocer reiterados y abundantes pronunciamientos emitidos por esta Corporación en los cuales se ha ordenado el reconocimiento de la pensión de jubilación para quienes, estando amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cumplen con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y, por ende, existe de parte de aquél rebeldía frente a la función unificadora de esta Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que cuando un ataque viene encaminado por la vía directa o de interpretación y aplicación de las normas jurídicas, el mismo debe encontrarse plenamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el fallador de segunda instancia, toda vez que cualquier inconformidad respecto de los medios probatorios debe encausarse por el sendero fáctico o de los hechos, con la clara indicación de los que fueron dejados de apreciar por aquél o valorados erróneamente, así como de los respectivos errores de hecho cometidos y su incidencia en la decisión tomada, por lo que, un desconocimiento de estas reglas mínimas de técnica del recurso de casación deviene en la imposibilidad de estudiar de fondo la acusación. En el caso encuentra la Sala que la entidad recurrente encausa el cargo por la vía directa, cuando lo que cuestiona es la valoración probatoria realizada por el Tribunal respecto de la conciliación llevada a cabo por las partes el 11 de noviembre de 1992, en la cual, dice, se verificaba el acuerdo de las mismas respecto de todas las acreencias laborales debidas a la terminación del contrato de trabajo, dentro de las cuales se encontraban las ventiladas dentro del actual proceso judicial, en especial la pensión de jubilación, con lo que pone de presente el Banco recurrente su inconformidad con la valoración que sobre la misma realizó el ad quem, conllevando a la imposibilidad del estudio de fondo del cargo.

En consecuencia, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 12 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. y 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador era la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores y que, por ende, al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar era el privado; además, el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 26 de agosto de 2004, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.

Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraba afiliado el trabajador, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales, pues, conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ” Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; de otro lado, en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, además que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; así mismo, en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; en el presente caso, el demandante resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir 60 años de edad y al acreditar un mínimo de 1000 semanas.

Agrega que si el demandante no consolidó el derecho mientras el Banco fue oficial, deben aplicársele las condiciones del nuevo régimen particular, pues conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”; del contenido de la sentencia C – 789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tenía vigencia el vínculo laboral, a la entrada del sistema de seguridad social; que se confirma que el demandante sólo tenía una mera expectativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en las sentencias C – 147 y C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social y, que, “se concluye, entonces, que el Tribunal interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, cuando confirma una condena al reconocimiento por el Banco Popular de una pensión de jubilación a favor del señor Cesar Antonio Góngora Tafur, aun cuando modificando la cuantía de la misma, fundamentándose, en las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia el día 19 de octubre de 2005 (Radicación No. 26.266) y el día 8 de junio de 2000 (Radicación 13.724), debe casarse la sentencia recurrida y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a- quo sobre el particular, y absolviendo a la entidad de todas las pretensiones de la demanda”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende la censura que esta Corporación se pronuncie de fondo sobre el régimen pensional aplicable al actor, al considerar que la privatización del Banco trajo consigo la modificación del mismo, pues, en su sentir, debieron aplicarse las disposiciones y requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión reclamada por el demandante.

Sin embargo, en el presente caso el fallador de instancia no se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la entidad y el régimen pensional aplicable al demandante luego de la privatización del Banco, pues, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se limitó a analizar las inconformidades planteadas expresamente por la demandada en el recurso de apelación, entre las que no se encontraba el tema que ahora pretende el recurrente sea estudiado por esta Corporación en sede del recurso de casación, pues en su momento solamente apeló lo referido a la pérdida del actor del régimen transición de la Ley 100 de 1993 por haberse trasladado al régimen de ahorro individual en pensiones, la liquidación del ingreso base de liquidación, los intereses moratorios y las deducciones por aportes en salud, razón por la cual no puede ahora la Corte pronunciarse sobre el régimen pensional aplicable al demandante, que por demás ha sido suficientemente definido en innumerables pronunciamientos.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional se realizara la deducción por concepto de aportes a salud, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003; el ad quem debió tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 se 1993 dispone que las cotizaciones a salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y, según el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o la entidad a la cual se encuentre afiliado el pensionado en salud e igualmente deberían girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud; que “En el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que en el evento de que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a la realizada por pensión, estas últimas no tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes le serán entregados a manera de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos”.

Agregó que al haberse ordenado por el ad quem el retroactivo pensional, debió indicarse que las cotizaciones por salud estaban a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes; que “al no haber procedido así, se está desconociendo lo dispuesto en la Ley, y se corre el riesgo de que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá la pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado”; que no sobra precisar que, tal como lo precisaba el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes a salud son administrados por las EPS y éstas, los empleadores o los fondos de pensiones no pueden disponer de ellos a su arbitrio; que ello significa que una vez causados los aportes a la seguridad social, estos adquieren la calidad de parafiscales, en los términos indicados en la sentencia “T- SU- 480 de 1997”; que el descuento a salud es un aspecto que se encuentra estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión misma, por lo que “al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva la retención legal y trasladarla a la correspondiente E.P.S.”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en el artículo 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se halla no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. En consecuencia, el cargo prospera y deberá casarse parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto confirmó la condena impartida por el a quo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 26 de junio de 2004.

En sede de instancia, bastan las anteriores consideraciones para modificar la de primer grado, en el sentido de autorizar al Banco demandado a descontar el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 26 de junio de 2004, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.

Costas como quedaron establecidas en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CÉSAR ANTONIO GÓNGORA TAFUR al BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la condena impartida por el a quo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 26 de junio de 2004.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica la de primer grado, en el sentido de autorizar al Banco demandado a descontar el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 26 de junio de 2004, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.

Confirma en lo demás. Costas como quedaron establecidas en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Comparto la decisión adoptada, pues pienso que el fallo impugnado no ha debido casarse pero no las razones consignadas en el fallo, porque en mi opinión los temas que trajo a casación la entidad bancaria impugnante, relacionados con el régimen pensional aplicable, sí podían ser estudiados por la Corte, pues de lo establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no surge ninguna restricción al respecto.

Por lo tanto, me remito a lo que sobre la utilización del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social he expresado en anteriores oportunidades: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 34