CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.46873 ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN Vs. LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ POVEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.46873 Acta No. 42 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ POVEDA contra la recurrente.
ANTECEDENTES El demandante pretende se declare que tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional reconocida por la demandada y que la misma no es compartida con la de vejez otorgada por el Seguro Social; en consecuencia se condene al pago del 100% del valor inicialmente reconocido a partir de la fecha en que se le compartió la pensión; al pago de los intereses moratorios, mesadas adicionales, los reajustes periódicos y la devolución del retroactivo girado al Seguro Social incluidos los intereses moratorios y las costas.
Expuso que laboró para la demandada entre el 9 de octubre de 1958 y el 31 de diciembre de 1978; Álcalis de Colombia reconoció a partir del 1º de enero de 1979 pensión de jubilación convencional; que por estar inscrito al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la citada entidad le reconoció pensión por vejez a partir del 15 de marzo de 1985 y giró el retroactivo a la demandada; recibió la totalidad de la pensión convencional hasta que Álcalis en forma unilateral decidió compartir la prestación. La demandada se opuso a las pretensiones; adujo que desde la expedición de la resolución 089 del 28 de noviembre de 2005 se ordenó compartir con el Seguro Social la pensión reconocida a la parte demandante a partir de la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así que las pensiones estarán a cargo del empleador hasta tanto el Seguro Social las reconozca con sus propios reglamentos; admitió los hechos que tienen que ver con el reconocimiento de la pensión convencional y de vejez lo mismo que su compartibilidad, negó los que afirman que la pensión es compatible y que la entidad en forma unilateral haya resuelto compartirla, propuso las excepciones de “prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, y buena fe patronal”.
Por sentencia del 18 de septiembre de 2009, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la entidad demandada “a continuar cancelando en forma completa en los mismos términos y condiciones la pensión reconocida en la Resolución 462 del 27 de marzo de 1979 a LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ POVEDA con C.C. 207.388, a partir del 1º de noviembre de 2005”, igualmente ordenó los reajustes sobre las mesadas que se encuentren en mora junto con la indexación y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción hasta la mesada de octubre de 2005, dejó las costas a cargo de la demandada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 26 de marzo de 2010, confirmó la del a quo. El ad quem en su decisión, luego de establecer la condición de pensionado del demandante tanto por la demandada como por el Seguro Social, las fechas de los reconocimientos de dichas prestaciones al igual que sus montos, copió apartes de la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2002 radicado 17902, sobre el desarrollo legal de la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, concluyó: “De manera que al ser la pensión de jubilación reconocida por la demandada de carácter convencional, y antes de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS, no es compartible con la pensión de vejez concedida por el ISS, por lo que es autónoma y debe seguir en cabeza de la demandada en forma plena.
Sin que pueda el empleador imponer a su arbitrio el condicionamiento de un derecho no previsto en la norma convencional que le dio origen”. En cuanto al tema de la indexación ordenada, para confirmar la decisión de primera instancia, consideró que “es claro que lo que se ordenó indexar es (SIC) las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensiónales que la demandada dejó de pagar desde el momento que ordenó compartir la pensión de origen convencional con la de vejez reconocida por el ISS, es decir, que esas sumas que no fueron entregadas en su oportunidad no pierdan el poder adquisitivo, lo que no implica ninguna sanción sino la actualización de su poder adquisitivo, dado que nuestra economía se caracteriza por su inestabilidad y por el deterioro progresivo del poder adquisitivo del dinero, ha sido posición reiterada de la jurisprudencia reconocer la aplicabilidad de la teoría de la indexación como paliativo a dicha perdida adquisitiva aduciendo razones de justicia y equidad, que debe ser asumida por el deudor moroso y de esta manera evitar perjuicios al acreedor”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y en sede de instancia revoque la del a quo absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda; de manera subsidiaria se case parcialmente la sentencia del ad quem y en sede de instancia, revocar el numeral segundo del fallo, relacionado con la aplicación de la indexación de los reajustes de la pensión; con tal propósito formula 4 cargos, que fueron replicados oportunamente; se estudiarán de manera conjunta los 3 primeros, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea “el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1980, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, los artículos 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2º, 48 y 53 de la Constitución Política, y artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Aduce que no comparte el criterio del ad quem, porque el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 establece que “lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales”, que en este caso las partes acordaron expresamente la compartibilidad de la pensión convencional y así los expresó esta Sala (sentencia del 18 de septiembre de 2000 radicado 14240); agrega que conforme a las disposiciones legales (artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, en concordancia con el Acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de 1966) las pensiones estarán a cargo de los patronos hasta tanto el ISS las reconozca según sus propios reglamentos, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere.
SEGUNDO CARGO Indica que la sentencia viola directamente en la modalidad de infracción directa “del artículo 3º del Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 8º parágrafo del Decreto 1935 de 1973, artículo 50 del Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 128 de la Constitución Política y 137 y 138 de la Ley 100 de 1993 y artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985”.
Afirma que las fuentes de financiación del Seguro Social son diversas entre ellas los aportes de los trabajadores y las empresas, que siendo Álcalis de Colombia Ltda una entidad de derecho público sus dineros tienen dicho carácter hasta el reconocimiento de la pensión de vejez, por tal razón se determina que en aplicación de la regla constitucional, nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público lo que hace que no sean compatibles las pensiones; que el estatuto tributario tiene consagrado los aportes al ISS como impuesto parafiscal, que hacen parte del presupuesto nacional y por tanto participan de la naturaleza del tesoro público, circunstancia que impide la compatibilidad entre la pensión convencional otorgada por la empresa y la de vejez del Seguro Social.
TERCER CARGO Acusa la sentencia por “violar directamente en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1980, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, los artículos 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2º, 48 y 53 de la Constitución Política, y artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Asevera que la jurisprudencia ha pregonado que es contrario a los fundamentos de la seguridad social y al régimen pensional, la duplicidad de pensiones en una misma persona cuando se trata de hechos iguales o similares; que además la finalidad de las cotizaciones del empleador es liberarse total o parcialmente de la obligación, de modo que “no es posible originar dos pensiones con la misma fuente contractual, así una provenga de cotizaciones y la otra de tiempo de servicios como sucedió en el presente caso”.
LA RÉPLICA Aduce que ni en la resolución de reconocimiento de la pensión al actor ni en la convención colectiva de trabajo, se alude a que deba compartirse la pensión de jubilación convencional con la de vejez; que la prestación convencional se reconoció antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, es decir, acorde con los reiterados pronunciamientos de esta Sala; agrega que lo planteado en el segundo cargo, es un hecho nuevo no conocido en las instancias, inadmisible en sede extraordinaria, además es sabido que los dineros que administra el Seguro Social para el pago de las pensiones no hacen parte del tesoro público; finalmente dice que la sentencia del Tribunal se ajusta en un todo a derecho y el argumento del censor resulta contrario a lo dicho por esta Corporación sobre el tema de la compartibilidad.
SE CONSIDERA No existe discusión respecto de que la pensión que la demandada le reconoció al peticionario es de carácter extralegal, por haber laborado más de 20 años y tener 50 de edad, anterior al 17 de octubre de 1985, fecha en que empezó a regir el Decreto 2879 del citado año. El Tribunal se sustentó en jurisprudencia de esta Corporación, coincidente con el punto debatido, que lo llevó a concluir que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con las de vejez, salvo acuerdo expreso entre las partes.
La reflexión anterior, es acorde con lo que esta Corporación ha considerado, respecto de que las pensiones convencionales, como la otorgada por Álcalis de Colombia Ltda al demandante, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, sin condicionamiento alguno, son compatibles con las de vejez que posteriormente confiera el ISS. De modo tal que, pese a las reflexiones propuestas en los cargos no se modificará el criterio mayoritario de la Sala.
Además, se debe precisar que para una eventual compartibilidad debían las partes acordarlo en forma expresa en el convenio colectivo; así por ejemplo lo indicó la Sala en la sentencia del 4 de mayo de 2005, radicación 24014; y se reiteró en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 29662. En esas condiciones, no se evidencia error en la conclusión del Tribunal.
En consecuencia, no prosperan los cargos. CUARTO CARGO SUBSIDIARIO Acusa la sentencia por “violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º, 4ª, 13, 19, 109, 46 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 171 de 1971; 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 5º de la Ley 4ª de 1976, 14 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 de la C. de P. L.; 90 y 368 del C. de P. C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
Manifiesta que no es posible la indexación de la primera mesada de la pensión sanción, por no existir derecho alguno que determine la aplicación del IPC, pues se trata de un reconocimiento anterior a la ley 100 de 1993; que la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada en el sentido de que pueden ser objeto de indexación las pensiones causadas con posterioridad a la citada ley; agrega que la indexación no tiene alcance general y la jurisprudencia la reconoce como medio coercitivo en el pago retardado de algunos créditos.
LA REPLICA Afirma que el sentenciador de instancia no se refirió al tema de la indexación de la primera mesada pensional con el que se sustenta el cargo y, que “simplemente se hizo justicia, al aplicar el I.P.C. de cada año que fija el DANE sobre las sumas dinerarias que se adeudan al pensionado, precisamente por culpa atribuible al empleador por la morosidad en el reconocimiento de la pensión convencional, que nunca debió compartirse con la de vejez que otorga el I.S.S.”.
SE CONSIDERA Le asiste razón al opositor, cuando señala que al sustentar el cargo la censura hace referencia un tema que no fue resuelto en la segunda instancia; así que al declararse compatible la pensión convencional con la de vejez, no incurre en infracción alguna la decisión de indexar las sumas que por diferencias por concepto de mesadas pensionales, la demandada dejó de pagar desde cuando ordenó compartir la pensión convencional aludida.
No prospera el cargo. Costas a cargo de la demandada recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 26 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ POVEDA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la parte recurrente.
Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2