46825(17-07-12) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 46825 Acta No. 25 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., COLFONDOS, hoy COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en contra de la sentencia proferida por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de junio de 2010, dentro del juicio ordinario laboral promovido en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por GLORIA UPEGUI LÓPEZ, en nombre propio y de los menores Santiago, Sebastián y Simón Hernández Upegui.

ANTECEDENTES La accionante, quien actúa en nombre propio y de los menores antecitados, solicitó de los demandados la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte trágica de su compañero Deyson Hernández Lobo, ocurrida el 22 de marzo de 2005. El Juez Noveno Laboral del Circuito de Medellín, por medio de sentencia emitida el 28 de septiembre de 2009, concedió la prestación, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, desde el quince de noviembre de 2006 más indexación de $2.993.527 más costas, a cargo de Colfondos, con absolución al ISS.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal resolvió la apelación presentada por Colfondos y la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., con confirmación de lo decidido por el a quo. El ad quem argumentó así: “CONSIDERACIONES La señora GLORIA UPEGUI LÓPEZ, actuando en nombre propio, y en representación de sus hijos menores, presentó demanda ordinaria, ante esta jurisdicción ordinaria y de la seguridad social, con el fin de obtener la pensión de sobreviviente por la muerte del señor Edison Hernández Lobo.

El juez de primera instancia, consideró que la demandante y sus hijos tenían derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por aplicación directa del principio de la progresividad de la norma, teniendo en cuenta la normativa de la ley 797/03. De la prueba obrante en el proceso, se acredita que el causante tenía acreditadas ante la accionada un total de 138.1428 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte.

Ahora, teniendo en cuenta que la muerte acaeció en vigencia de la ley 797 de 2003, esto es el 22 de marzo 2005, en relación con los requisitos para obtener la prestación, el artículo 12 expresa: Artículo 12°. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes: Tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes: a) muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento.

Ahora bien, mediante sentencia de Constitucionalidad C- 556 de 2009, la Corte Constitucional, declaró inexequibles las partes subrayadas en el artículo anterior, pues para la Corte, las nuevas condiciones establecidas en la norma demandada, implican una regresividad que no tiene justificación, puesto que la pretensión de garantizar la viabilidad del sistema no puede desconocer el fin último de la pensión de sobrevivientes, estableciendo un obstáculo creciente que aleja la posibilidad de acceder a dicha prestación. Aquella decisión obedeció a la reiterada posición de la H. Corte Constitucional expresada en diferentes fallos de tutela, del análisis del principio de progresividad y de no regresividad en la legislación de seguridad social.

Esto es, que el legislador no puede en ley posterior ordenar requisitos mayores a los establecidos en leyes de seguridad social, afectando con ello diferentes personas que han estado bajo los regímenes anteriores, y cuando la nueva ley ni siquiera establece un régimen de transición para ellos. El anterior análisis se trae a colación, para advertir, que si bien el causante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, tal y como se demostró en el transcurso del proceso, el A quo, tuvo una acertada decisión, por lo que esta Sala no tendrá otro camino que confirmar la sentencia de primera instancia, por lo visto anteriormente, por cuanto si bien la declaratoria de inexequibilidad del texto mencionado, sólo se presentó en el año 2009, debe precisarse que el efecto de la inexequibilidad fue la desaparición del ordenamiento jurídico de parte del texto consagrado en el artículo 12 de la Ley 797, por lo que, haciendo una ficción en el tiempo, el operador jurídico tendrá que inaplicar la norma de manera parcial.

En otras palabras, no se incurre en un error si se inaplica parcialmente dicha norma para una situación anterior a la declaratoria de inexequibilidad, cuando según criterio reiterado por la misma Corte Constitucional, ésta norma, siempre fue contraria a la Constitución Política. Para mayor claridad de lo anterior, se trae a colación un auto emitido por la Corte Constitucional, de número 71 de 2001, en donde se permite inaplicar una norma legal que va en contra de La Constitución Nacional, y máxime si la norma desde su creación fue vista como contraria a la seguridad social y a la protección de los posibles beneficiaros de la pensión de sobrevivientes: “La Corte Constitucional estima necesario indicar que cuando en la parte resolutiva de sus providencias decide inaplicar una norma y aplicar de manera preferente un precepto constitucional, la resolución adoptada tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, es decir Ínter pares, cuando se presentan de manera simultánea las siguientes condiciones: Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre en este caso; que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada, como sucede en este caso que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos; que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales, que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella.” Así las cosas, teniendo en cuenta que el causante cotizó 138.1428 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de su muerte, es decir, que cumple los requisitos exigidos por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, se confirmará la sentencia en este sentido de primera instancia. “…” En razón de lo expuesto en esta providencia, se confirmará íntegramente la decisión que se revisó en sede de apelación.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por COLFONDOS S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretendo con los cargos formulados la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, y en sede de instancia, se revoque totalmente la sentencia proferida por el a quo para que en su lugar se absuelva a mí representada de todas las pretensiones de la parte demandante, y se provea en costas como corresponda.” Para tal efecto presentó dos cargos, con fundamento en la causal primera de casación del trabajo y por vía directa, los que, dada su unidad de designio se estudiarán conjuntamente.

PRIMER CARGO Expuesto con los siguientes argumentos: “La sentencia recurrida viola directamente la ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003; 45 de la ley 270 de 1996; 228 y 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14, 34, 35, 36, 38, 39 y 69 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 153 de 1887; 307 del CPC; 16 de la Ley 446 de 1998; 4, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El problema jurídico estriba en que el Tribunal Superior de Medellín aplicó e interpretó unas normas jurídicas en sentido diferente a su tenor y en consecuencia no le otorgó la plenitud de sus efectos a las que gobiernan el caso litigado y por ende concedió un derecho que jurídicamente es inexistente. El Tribunal adujo: " si bien el causante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, tal y como se demostró en el transcurso del proceso, el A quo, tuvo una acertada decisión, por lo que esta sala no tendrá otro camino que confirmar la sentencia de primera instancia, por lo visto anteriormente, por cuanto si bien la declaratoria de inexequibilidad del texto mencionado, sólo se presentó en el año 2009, debe precisarse que el efecto de la inexequibilidad fue la desaparición del ordenamiento jurídico de parte del texto consagrado en el artículo 12 de la Ley 797, por lo que, haciendo una ficción en el tiempo, el operador jurídico tendrá que inaplicar la norma de manera parcial.

Al acaecer la muerte del señor DEYSON HERNÁNDEZ LOBO el 22 de marzo de 2005, conforme lo aceptó paladinamente el Tribunal, la disposición que gobernaba el caso era el mencionado artículo 12 de la Ley 797 con los literales a) y b), pues en ese momento no había sido objeto de declaratoria de inexequibilidad y estaba en pleno vigor. Aún cuando es cierto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797, también es verdad que, como lo admitió el propio Tribunal, tal pronunciamiento se produjo el 20 de agosto de 2009, la Corte Constitucional hizo esta declaratoria en forma pura y simple, es decir, no dispuso que tenía efectos antes de la misma, razón por la cual se entiende que las consecuencias jurídicas de la misma son hacia el futuro.

De tal suerte que al declararse la inexequibilidad sólo hasta el 20 de agosto de 2009, la regulación de la Ley 797 debía producir la plenitud de sus efectos. El entendimiento del ad quem sin duda es equivocado frente al claro tenor de las disposiciones que gobiernan la litis, puesto que es incuestionable, en primer lugar, que como lo asentó el propio Tribunal, la muerte del causante se produjo el 22 de marzo de 2005, y la Corte Constitucional retiró del mundo jurídico los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el 20 de agosto de 2009 sin retrotraer los efectos de su determinación a una fecha anterior, por lo que con arreglo al artículo 45 de la ley 270 de 1996 necesariamente la norma que gobernaba el caso litigado por la época de los hechos es el artículo 12 de la ley 797 de 2003.

El artículo 45 de la ley 270 de 1996 dispone: "REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONAL/DAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario".

De conformidad con el artículo transcrito, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de una ley rigen hacia el futuro a menos que la Corte Constitucional fije una vigencia diferente a su determinación de retirar del mundo jurídico determinado precepto. Así lo entendió la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de agosto de 2006, Rad. 27464, MP Gustavo José Gnecco al señalar: "Por otra parte, tal como con acierto lo precisa el fondo impugnante, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario.

De esa disposición se desprende con claridad que cuando la sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene consecuencias solamente hacia el futuro, la norma que es retirada del ordenamiento jurídico alcanza a producir efectos, pero sólo en el lapso en que estuvo vigente, esto es, entre el momento en que entró a regir y la fecha en que cobra vigor la sentencia que declara que no se acompasa a la Constitución Política.

Según lo ha explicado la Corte Constitucional "los efectos hacia el futuro o ex nunc -desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella".

(Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003). "Por lo tanto, en este asunto es claro que para la fecha en que se produjo la invalidez del actor, así ella fuera declarada cuando ya no se encontraba vigente, no cabe duda que el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 gozaba de presunción de constitucionalidad y, por lo tanto, se hallaba en pleno vigor jurídico y por esa razón gozaba de aptitud para gobernar la situación de invalidez del actor en lo referente a los requisitos para acceder a la prestación correspondiente.

Y al admitir esa posibilidad no se trata, entonces, como lo expresó equivocadamente el Tribunal, de aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, el articulo 11 de la Ley 797 de 2003, sino, por el contrario, de reconocerle los efectos jurídicos que produjo en el lapso en que estuvo vigente, efectos que deben entenderse convalidados precisamente por la propia decisión del tribunal constitucional, que, conforme se ha visto, pudo haber decidido la inconstitucionalidad de la norma con carácter retroactivo desde el momento de su expedición y no lo hizo.

"Y si ello es así, es claro que las normas legales que fueron modificadas por el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos, pues lo contrario sería igual a admitir que tanto ese precepto como los que modificó se hallaban vigentes al mismo tiempo, situación que desde luego no es jurídicamente posible.

"De lo que viene de decirse se concluye que le asiste razón al recurrente, pues se observa que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos que aquél le reprocha, dado que la consolidación del estado de invalidez del demandante se estructuró el 2 de septiembre de 2003 y, por ende, la normatividad vigente para el reconocimiento de su pensión de invalidez era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, con lo cual dio lugar a la infracción legal denunciada, pues no lo aplicó al caso y, en su lugar, utilizó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

"Se concluye entonces que si bien el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue retirado del ordenamiento jurídico por la sentencia C-1056 de la Corte Constitucional, de 11 de noviembre de 2003, para el 2 de septiembre de 2003, fecha de estructuración de la invalidez del demandante, aún conservaba sus plenos efectos jurídicos, los que no pueden ser invalidados, pues es sabido que en conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la declaratoria de inexequibilidad sólo tiene efectos hacia el futuro, es decir, desde el momento de su ejecutoria, salvo que la misma providencia hubiese dicho lo contrario, lo cual se echa de menos en el caso presente".

Al no entenderlo así el fallo acusado, el Tribunal estimó que los literales a) y b) del artículo no producen efectos ni aún para las situaciones configuradas antes de la declaratoria de inexequibilidad por lo que inaplicó las normas que ineludiblemente debía aplicar. Dicha norma prescribe: Artículo 12 Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento: Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.

La norma aplicable es perentoria al exigir como requisito de causación del derecho pensional que las 50 semanas se hayan cotizado dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y que "si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento" condiciones copulativas que no cumplió el demandante.

Como no se cumplieron los requisitos de causación para la pensión de sobrevivientes, no podía ser condenada mi procurada al pago de la misma. Si el Tribunal hubiera interpretado adecuadamente los preceptos enlistados en la proposición jurídica, no habría aplicado indebidamente las disposiciones acusadas de tal vicio, y por tanto habría revocado la sentencia impartida por el juzgado absolviendo de esta forma a la parte demandada de las pretensiones de la demanda, por lo que considero que el cargo debe prosperar.” SEGUNDO CARGO “La sentencia recurrida viola directamente la ley sustancial bajo la modalidad de infracción directa de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 45 de la ley 270 de 1996; 228 y 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14, 34, 35, 36, 38, 39 y 69 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 153 de 1887; 307 del CPC; 16 de la Ley 446 de 1998; 12 (numerales 1 y 2) del la Ley 797 de 2003; 4, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El problema jurídico estriba en que el Tribunal Superior de Medellín inaplicó las normas vigentes para la época de los hechos atinentes al requisito de fidelidad y por ende concedió un derecho que jurídicamente es inexistente. El Tribunal adujo: " si bien el causante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, tal y como se demostró en el transcurso del proceso, el A quo, tuvo una acertada decisión, por lo que esta sala no tendrá otro camino que confirmar la sentencia de primera instancia, por lo visto anteriormente, por cuanto si bien la declaratoria de inexequibilidad del texto mencionado, sólo se presentó en el año 2009, debe precisarse que el efecto de la inexequibilidad fue la desaparición del ordenamiento jurídico de parte del texto consagrado en el artículo 12 de la Ley 797, por lo que, haciendo una ficción en el tiempo, el operador jurídico tendrá que inaplicar la norma de manera parcial.

Al acaecer la muerte del señor DEYSON HERNÁNDEZ LOBO el 22 de marzo de 2005, conforme lo aceptó paladinamente el Tribunal, la disposición que gobernaba el caso era el mencionado artículo 12 de la Ley 797, con sus literales a) y b), pues en ese momento no habían sido objeto de declaratoria de inexequibilidad y estaban en pleno vigor. Aún cuando es cierto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797, también es verdad que, como lo admitió el propio Tribunal, tal pronunciamiento se produjo el 20 de agosto de 2009, la Corte Constitucional hizo esta declaratoria en forma pura y simple, es decir, no dispuso que tenía efectos antes de la misma, razón por la cual se entiende que las consecuencias jurídicas de la misma son hacia el futuro, con arreglo al artículo 45 de la ley 270 de 1996, el cual inaplicó el Tribunal.

De tal suerte que al declararse la inexequibilidad sólo hasta el 20 de agosto de 2009, la regulación contenida en los referidos literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 debía producir la plenitud de sus efectos. Es claro el tenor de las disposiciones que gobiernan la litis y aplicable al caso bajo examen, puesto que es incuestionable, en primer lugar, que como lo asentó el propio Tribunal, la muerte del causante se produjo el 22 de marzo de 2005, y la Corte Constitucional retiró del mundo jurídico los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el 20 de agosto de 2009 sin retrotraer los efectos de su determinación a una fecha anterior, por lo que con arreglo al artículo 45 de la ley 270 de 1996 necesariamente la norma que gobernaba el caso litigado por la época de los hechos es el artículo 12, con sus literales a) y b), de la ley 797 de 2003, lo cuales inaplicó el Tribunal.

El artículo 45 de la ley 270 de 1996 dispone: "REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrarío".

De conformidad con el artículo transcrito, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de una ley rigen hacia el futuro a menos que la Corte Constitucional fije una vigencia diferente a su determinación de retirar del mundo jurídico determinado precepto. Así lo entendió la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de agosto de 2006, Rad. 27464, MP Gustavo José Gnecco al señalar: (“…”) (Ver primer cargo) Al concluir el fallo acusado que de todos modos los literales a) y b) de la norma inexequible no producen efectos ni aún para las situaciones configuradas antes de la declaratoria de inexequibilidad, se rebeló contra la voluntad abstracta de dichos literales, los cuales inaplicó. Presentó la misma argumentación del primer cargo y concluyó: “Como no se cumplieron los requisitos de causación para la pensión de sobrevivientes, no podía ser condenada mi procurada al pago de la misma.

Si el Tribunal hubiera aplicado los literales enlistados en la proposición jurídica y el artículo 45 de la ley 270, no habría aplicado indebidamente las disposiciones acusadas de tal vicio, y por tanto habría revocado la sentencia impartida por el juzgado y absuelto a la parte demandada de las pretensiones de la demanda, por lo que considero que el cargo debe prosperar.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal halló probado que Deyson Hernández Lobo, muerto trágicamente el 22 de marzo de 2005, padre de los tres menores huérfanos reclamantes y compañero de la madre de éstos, solicitante ella también de la prestación de sobrevivientes, tenía acreditadas ante la accionada recurrente un total de 138.1428 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la muerte.

Y, al igual que el a quo, admitió que la norma aplicable para el momento del deceso era la Ley 797 de 2003, artículo 12, regulatorio de la pensión de sobrevivientes, cuyos literales a y b consagraban requerimientos atinentes a fidelidad al sistema, inexistentes en la normatividad precedente. Sin embargo, tuvo en cuenta que, para el momento de resolver el litigio, aquéllos ya habían desaparecido del ordenamiento jurídico en virtud de la sentencia de inexequibilidad C-556 de 2009 proferida por la Corte Constitucional y que, si bien ésta había sido posterior a la fecha de la muerte, el operador jurídico tendría que inaplicar la norma de manera parcial (es decir, en cuanto a los prementados requisitos de fidelidad), y que tal inaplicación no conformaba yerro alguno cuando, según criterio reiterado por la misma Corte Constitucional, dicha preceptiva siempre había sido contraria a la Carta.

Complementó tal postura con la transcripción parcial de una providencia constitucional relativa al deber de inaplicación de normas dentro de ciertos requisitos. El recurrente, para confrontar la posición del Tribunal, arguye –en síntesis- que los efectos de la sentencia de inexequibilidad son, conforme a la Ley Estatutaria de la Justicia, hacia el futuro, salvo que el mismo Tribunal Constitucional module su decisión hacia el pasado.

Mas, observa la Sala que, al argumentar bajo dicha óptica, el censor perdió de vista que el Tribunal en momento alguno adujo estar aplicando retroactivamente dicho fallo, al cual, obviamente, debía hacer referencia, sino que, tácitamente, a lo que aludió fue al artículo 4° de la Carta, consagratorio de la excepción de inconstitucionalidad y que comporta imperatividad de mayor rango que el canon 45 de la Ley 270 de 1996: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Y, tan no se trataba de visión referente a retroactividad del fallo de inconstitucionalidad de marras, que la cita jurisprudencial que hizo el ad quem trató fue, como se dijo, de la inaplicación de preceptos.

Por manera que una cosa es situarse exclusiva y concretamente en el ámbito de la sentencia de inconstitucionalidad y alegar sus efectos, ora retroactivos, ya retrospectivos o netamente futuros, dentro del cual se desplegará el juicio de valor que es propio a cada una de esas eventualidades, lo cual, ciertamente, no fue lo que hizo el ad quem, y otra muy diferente es trasladarse al campo de la inaplicabilidad normativa estatuido por el precepto 4° Superior, que fue al que aquél concurrió para afianzar al a quo, y del cual la censura se mantuvo ausente.

Aquí, en dicho universo, será donde, v.gr., habrá de ventilarse si es posible o no acatar dicha orden del Constituyente si ya ha sido proferida una decisión de inexequibilidad, y aplicarla a casos acontecidos con anterioridad a la respectiva sentencia, o, si aquélla excepción es susceptible de ser ejercitada únicamente en tratándose de situaciones anteriores a un fallo de constitucionalidad o inconstitucionalidad, por lo cual pierde vigencia si ya esto ha acontecido, e, inclusive, si emitido un fallo de constitucionalidad en determinada fecha, le sería o no posible a un juez, en calenda diferente, apartarse del mismo y, en fin, toda la casuística eventual que la creatividad intelectual genere.

Y, al no resultar asimilables o confundibles los ámbitos argumentativos atrás delineados (inaplicación de una norma por estimarla contraria a la Carta, y, carácter retroactivo de un fallo de inconstitucionalidad), es claro que, cuando la censura controvirtió lo relativo al efecto de los fallos de inexequibilidad en el terreno donde no era procedente tal alegación, pues a tal figura no fue a la que aludió el colegiado, dejó sin ataque la motivación real del Tribunal, por lo que, independientemente del carácter acertado o desacertado de ésta, o de que la Corte la comparta o no, ese fundamento sostiene la decisión al permanecer incólume.

De allí la trascendente importancia de la determinación de las verdaderas columnas argumentales sustentatorias de la decisión recurrida, pues, la confusión al respecto, comportará la inocuidad de la acusación. Viene al caso recordar lo que, respecto del deber de derruir todos los pilares de la decisión controvertida, de vieja data ha dicho la Sala: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

Y en sentencia de 21 de marzo de 2010, rad. 33712, se dijo: “De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Al no haber la censura satisfecho las obligaciones procesales propias del recurso, en lo que a argumentación se refiere, el cargo, por lo tanto, carece de prosperidad.

Con todo, de ser posible estudiar lo alegado por el recurrente tampoco tendría prosperidad, dado lo asentado por esta Sala en fallo de 2 de agosto de 2011, radicación 41121: “Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

Sobre este punto, en sentencia del 18 de septiembre 2007 radicado 29063, se dejó sentada la actual postura mayoritaria, que se mantiene invariable y en esta oportunidad se reitera, consistente en que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional desapareció del panorama jurídico y, en consecuencia, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que había sido modificado por dicha norma, siguió surtiendo plenos efectos, recobrando su vigencia. Dicho pronunciamiento se ha reiterado en múltiples ocasiones, para los casos en que la estructuración de la invalidez se produjo en el período comprendido entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, como por ejemplo en sentencias de casación del 5 de febrero de 2008 (Rad. 29688); 10 de Junio de 2008 (Rad. 27464); 9 de diciembre de 2008 (Rad. 32457); 24 de febrero de 2009 (Rad. 35324); 2 de julio de 2009 (Rad. 35853); y 22 de julio de 2009 (Rad. 35304).

(Destaca la Sala). Y que la Sala también ha extendido a la pensión de vejez. Así, en sentencia de 1 de marzo de 2007, radicación 29945, se dijo: “Así las cosas, considera la Sala que la razón está a favor de la parte recurrente, habida consideración que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, como se dejó dicho, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que despareció del panorama jurídico, y en consecuencia el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que había modificado aquella norma, siguió surtiendo plenos efectos a partir de esa fecha; concretamente para el caso que nos ocupa su inciso segundo, cuando establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados; y en estas condiciones la demandante tiene derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo infirió el ad quem.

Colofón a lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto se casará la sentencia impugnada, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio de los dos primeros cargos que persiguen idéntico fin.” (Resalta la Sala). Planteamientos aplicables también a casos, como el presente, de pensión de sobrevivientes, puesto que se trata de la misma problemática donde un caso que todavía no se ha resuelto definitivamente por el órgano judicial, llega a manos del juez, para tal efecto, cuando ya ha desaparecido del mundo jurídico, por inexequibilidad declarada oficialmente, una determinada preceptiva que estuvo vigente para la época en que se produjo la muerte del causante, con resultado desfavorable al peticionario en caso de aplicarse la norma inexequible, o favorable al reactivarse la norma que regía anteriormente a la quebrantadora de la Carta.

Es más, no solo se está en presencia de la misma problemática atrás delineada sino que se trata de la misma Ley, 797 de 2003, en sus diferentes artículos relativos a las pensiones de vejez, sobrevivientes y vejez (artículos 11, 18 y 12; sentencias C-1056 de 11 de noviembre de 2003 y C 556 de 20 de agosto de 2009), por lo que, entonces, no existe razón para que haya diferente solución por la clase de pensión que se reclame (vejez, invalidez o sobrevivientes) pues, al derivarse las situaciones de las declaratorias de inexequibilidad de los artículos 18, 11 y 12 de la Ley 797 de 2011, la problemática común de situaciones presentadas durante la vigencia de aquellos preceptos, ha de resolverse bajo el mismo rasero.

Mutatis mutandi sucede acá lo acontecido con el derecho reconocido a la indexación del salario base de liquidación de las pensiones convencionales respecto de las legales, donde, finalmente, se extendió a las primeras la prerrogativa del mecanismo revaluatorio. No sobra señalar que la sentencia de esta Sala a la que acude el censor como báculo de su alegación, tuvo, como resultado de una acción constitucional, una segunda versión, emitida el 10 de junio de 2008, en la que se asumieron planteamientos diferentes de los expuestos en la inicial de 9 de agosto de 2006, así: “El aspecto fundamental en discusión en el sub lite, gira en torno a la normatividad vigente para el 2 de septiembre de 2003, día en el que se estructuró la invalidez, y así discernir el derecho a la pensión del actor.

Dada la orientación jurídica de los cargos, se entiende que el censor admite las conclusiones fácticas del fallo en el sentido de que al demandante se le dictaminó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda incapacidad laboral del 52.38%; que el estado de invalidez se estructuró el 2 de septiembre de 2003; que si bien no cumplía 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, satisfacía las 26 semanas a que se refiere el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Se ha de precisar que para esta Sala de la Corte, la fecha que determina el régimen legal aplicable para efectos de definir la existencia o no del derecho a la pensión de invalidez, es la de la estructuración de dicho estado y no la de rendición del dictamen por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. Y siendo la estructuración en este caso acontecida en vigencia de la Ley 797 de 2003, la Sala reitera la tesis que ha asentado en asuntos de contornos similares en sus aspectos relevantes, expresada en sentencia de 18 de septiembre de 2007, radicación 29063, el mismo que fue reiterado en sentencia de 5 de febrero de 2008, rad.

N° 29688. Se dijo textualmente en la primera de esas decisiones: “El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: ‘Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley’. “Por su parte, en lo que interesa al recurso, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precedente precepto consagró: ‘Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez(…)’.

Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003. “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora.

(Resalta la Sala). Y fue, expresamente, precisada y rectificada por la 35304 de 22 de julio de 2009, en la que se expuso lo atrás planteado: “Para avalar la decisión del ad quem, de aplicar el precepto 39 de la citada Ley 100 de 1993, resulta del caso acudir al criterio mayoritario de la Sala del 18 de septiembre de 2007, radicación 29063, refrendado el 24 de febrero de 2009, radicado 35324, en el sentido de: “El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: ‘Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

“En sentencia del pasado 1º de marzo, radicación 29945, la Corte al analizar un asunto relacionado con una pensión por vejez bajo la óptica de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, mediante el mismo fallo C-1056 de 11 de noviembre de 2003, razonó: ‘(…)Así las cosas, considera la Sala que la razón está a favor de la parte recurrente, habida consideración que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, como se dejó dicho, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que despareció del panorama jurídico, y en consecuencia el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que había modificado aquella norma, siguió surtiendo plenos efectos a partir de esa fecha; concretamente para el caso que nos ocupa su inciso segundo, cuando establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados; y en estas condiciones la demandante tiene derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo infirió el ad quem.

Colofón a lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto se casará la sentencia impugnada, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio de los dos primeros cargos que persiguen idéntico fin’. “El criterio ahora expuesto por la mayoría de la Corte precisa y rectifica el asentado en sentencia de 9 de agosto de 2006, radicación 27464, particularmente, en lo que atañe con la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003”.

(Resaltes de la Sala). La postura de la Sala es trasunto del principio protector que permea al derecho laboral y que cobija a la normatividad del ámbito de la seguridad social, plasmado, en el artículo 53 de la Carta, a través del expreso y concreto principio de favorabilidad, entre otros, que implica, en el caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la situación más favorable al trabajador, lo cual engrana, además, con el doctrinal de la condición más beneficiosa.

De otro lado, no sobra expresar, que, en lo atinente a la facultad / deber dispuesta por el artículo 4° Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicarla, con o diferentes fundamentos que los del fallo de inexequibilidad, pues, precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inícuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse, cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello, insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacia el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferentes, dado el carácter erga omnes de tal decisión. Con esta decisión se precisa y corrige cualquier decisión en contrario que anteriormente haya proferido la Sala.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario de casación a serán a cargo de la parte demandada recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de $ 6.000.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Décima de Decisión Laboral, el 3 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA UPEGUI LÓPEZ en nombre propio y de los menores Santiago, Sebastián y Simón Hernández Upegui, en contra de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., COLFONDOS, hoy COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y del Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE