21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 46804 Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.- vs Alicia Vargas Arrieta y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 46804 Acta No.30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.- ELECTROCOSTA-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de marzo de 2010, en el juicio que le promovieron ALICIA VARGAS ARRIETA, ZOILA DALILA CONTRERAS DE CASTILLO, CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ, DORIS DEL CARMEN BERMÚDEZ SANTOS, quien actúa en nombre propio y en el de su hija menor CYNTHIA VANESSA CASTELLÓN BERMÚDEZ, HORTENSIA INÉS CASTELLÓN PÉREZ y ARINDA LEMUS RÍOS, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos incapaces VIVIANA DE JESÚS SARMIENTO LEMUS y LUIS DAVID SARMIENTO LEMUS y dentro del cual fue llamada en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES ALICIA VARGAS ARRIETA, ZOILA DALILA CONTRERAS DE CASTILLO, CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ, DORIS DEL CARMEN BERMÚDEZ SANTOS, quien actúa en nombre propio y en el de su hija menor CYNTHIA VANESSA CASTELLÓN BERMÚDEZ, HORTENSIA INÉS CASTELLÓN PÉREZ y ARINDA LEMUS RÍOS, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos incapaces VIVIANA DE JESÚS SARMIENTO LEMUS y LUIS DAVID SARMIENTO LEMUS demandaron a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.- ELECTROCOSTA-, con el fin de que fuera condenada a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación convencional de la que son sustitutos, sin compartirla con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, los descuentos retroactivos efectuados a partir del 10 de julio de 2002, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los reajustes legales anuales y la indexación. Fundamentaron sus peticiones en los siguientes hechos: PLINIO CASTILLO PAYARES, FRANCISCO FLÓREZ BETTIN, FÉLIX QUINTANA MÁRQUEZ, TEÓFILO CASTELLÓN ANAYA y TEOBALDO SARMIENTO SOLANO venían disfrutando de una pensión de jubilación convencional reconocida por la Electrificadora de Bolívar, desde el 1º de septiembre de 1980, el 16 de junio de 1982, el 16 de junio de 1982, el 16 de junio de 1980 y el 1º de julio de 1980, respectivamente, por haber laborado más de 20 años y tener más de 50 de edad, prestación que, dijeron, fue otorgada en una cuantía del 100% del último salario devengado por aquéllos y que, acaecido el fallecimiento de éstos, fue sustituida a favor de ZOILA CONTRERAS DE CASTILLO, de ALICIA VARGAS ARRIETA, de CLARA RECUERO PÉREZ, de DORIS BERMÚDEZ BLANCO, su hija menor CYNTHIA CASTELLÓN y HORTENSIA CASTELLÓN PÉREZ y de ARINDA LEMUS RÍOS y su hijo minusválido LUIS DAVID SARMIENTO LEMUS, en el mismo orden mencionado.

Agregaron que la Electrificadora de Bolívar S.A. cotizó a nombre de los causantes mencionados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales; esta entidad, al haber cumplido aquéllos los 60 años de edad, les otorgó pensión de vejez; que, con posterioridad, la empresa ordenó suspender o disminuir la pensión de jubilación a Plinio Castillo Payares a $69.861, Francisco Flórez Bettin a $47.534, Félix Quintana Márquez a $44.978, Teófilo Castellón Anaya a $127.789 y Arinda Lemus Ríos a $197.854, a título de diferencia entre la pensión de vejez del I.S.S. y la reconocida por aquélla; la empleadora se encontraba en mora de cancelar las sumas descontadas de manera ilegal y no prescritas; de acuerdo con el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1982, la liquidación de la prestación de jubilación se haría con el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios por el trabajador, sin tener en cuenta la de vejez del I.S.S.; los causantes se pensionaron antes del 17 de octubre de 1985, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de dicho año; entre Electrocosta S.A. E.S.P. y la Electrificadora de Bolívar se suscribió un acuerdo de sustitución patronal.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 138-141 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la cotización que hizo la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los causantes y el otorgamiento a éstos de la pensión de vejez; consideró algunos como apreciaciones jurídicas y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. Una vez fue llamada en garantía por la entidad demandada, con la finalidad de que asumiera el 90% de una posible condena, la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P., al contestar la demanda de los actores (folio 199- 202 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones de éstos y al llamamiento en garantía. En cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la cotización realizada al I.S.S. por los riesgos de IVM a favor de sus trabajadores, el otorgamiento de las pensiones de vejez por parte de esta administradora, la causación de las de jubilación convencional con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y el acuerdo de sustitución patronal con Electrocosta S.A. E.S.P. Remitió a prueba los demás. Propuso en su defensa la excepciones que denominó inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 1º de agosto de 2008 (fls.441-446 del cuaderno principal), declaró la compatibilidad de las pensiones reconocidas por la empresa a los demandantes y la de vejez cancelada por el Instituto de Seguros Sociales; en consecuencia, condenó a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. a pagar a cada uno de ellos la totalidad de la pensión de jubilación de la que eran sustitutos, con inclusión de las mesadas de junio y diciembre, “sin descontar la pensión de vejez que les paga el ISS, mensualmente, desde el 13 de julio de 2001 y las que en los sucesivo se causen, conforme a las motivaciones de este fallo”, así como la indexación de las diferencias pensionales resultantes y los reajustes legales; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos demandados que se hubiesen causado con anterioridad al 12 de julio de 2001; absolvió a Electrocosta S.A. E.S.P. de las demás pretensiones y a la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en Liquidación de todas las propuestas en la demanda y en el llamamiento en garantía. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por Electrocosta S.A. E.S.P., el Tribunal Superior de Cartagena, mediante fallo de 24 de marzo de 2010 (fls. 70- 80 del cuaderno del tribunal), modificó el numeral cuarto de la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los derechos demandados que se causaron con anterioridad al 12 de julio de 2002.

Confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: “De acuerdo a lo acreditado en el plenario, la Electrificadora de Bolívar reconoció a las actoras pensión sustitutiva de tipo convencional por el fallecimiento de sus esposos así: “A la señora ZOILA CONTRERAS DÍAZ, mediante Resolución 009 de 1989, le fue reconocida la sustitución pensional, (folio 20), mediante Resolución No. 0422 del 4 de abril de 1989 (folio 16), la Electrificadora de Bolívar, ordenó suspender a partir del 16 de abril de 1989 el pago de la pensión de jubilación mensual convencional, y en lo sucesivo pagaría solo la diferencia entre la pensión de vejez que le paga el ISS con la que le paga la empresa demandada, por considera (sic) existir una compatibilidad pensional”.

“Al señor FRANCISCO FLÓREZ BETTIN, finado esposo de la señora ALICIA ARRIETA VARGAS mediante Resolución 0336 de 1989, (folio 22), la Electrificadora de Bolívar, ordenó suspender a partir del 1º de abril de 1989 el pago de la pensión de jubilación mensual convencional, y en lo sucesivo pagaría solo la diferencia con la que le paga la empresa demandada, pensión esta que fue sustituida a la señora ALICIA ARRIETA VARGAS, mediante Resolución No. 001801 de 1998, por considera (sic) existir una compartibilidad pensional”.

“Al señor FÉLIX QUINTANA MÁRQUEZ, finado esposo de la señora CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ mediante Resolución 0308 DE 1989 (folio 32), la Electrificadora de Bolívar, ordenó suspender a partir del 16 de abril de 1989 el pago de la pensión de jubilación mensual convencional, y en lo sucesivo pagaría solo la diferencia entre la pensión de vejez que le paga el ISS con la que paga la empresa demandada, pensión ésta que fue sustituida a la señora CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ, mediante Resolución No. 003468 de 1993, por considera (sic) existir una compartibilidad pensional”.

“Al señor TEÓFILO CASTELLÓN ANAYA, finado esposo de la señora CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ mediante Resolución 1103 de 1991 (folio 37), la Electrificadora de Bolívar, ordenó suspender a partir del 1 de diciembre de 1991 el pago de la pensión de jubilación mensual convencional, y en lo sucesivo pagaría solo la diferencia entre la pensión de vejez que le paga el ISS con la que le paga la empresa demandada, pensión esta que fue sustituida a la señora CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ y sus hijos, mediante Resolución No. 0695, por considera (sic) existir una compartibilidad pensional”.

“A la señora ARINDA LEMUS RÍOS, mediante Resolución 04723 de 1995, le fue reconocida la sustitución pensional, (folio 56), mediante Resolución No. 0497 de 1996 (folio 55), la Electrificadora de Bolívar, ordenó suspender a partir del 16 de noviembre de 1996 el pago de la pensión de jubilación mensual convencional, y en lo sucesivo pagaría solo la diferencia entre la pensión de vejez que le paga el ISS con la que le paga la empresa demandada, por considera (sic) existir una compartibilidad pensional”.

“Cabe resaltar que las pensiones convencionales reconocidas a los finados esposos de las demandantes fueron conforme a los requisitos contenidos en el artículo 5 de la convención colectiva de 1976/1978 (folios 14, 21, 30, 35 y 51), y el artículo 20 de la Convención Colectiva de 1982- 1983 aportada al plenario (folio 35), expresa lo siguiente, “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º, de la Convención Colectiva 1976- 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”.

“Como efectivamente esta Corporación ya ha tenido, en varias oportunidades la ocasión de analizar la aludida cláusula convencional, para resolver un cargo de la naturaleza del que se trata, y para no darle prosperidad al mismo, es suficiente con reiterar lo que se expuso en sentencia del 22 de agosto de 2007, radicación 29543, así: “(…)” “De acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, es correcta la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva vigente para los años 1982- 1984 y la pensión es convencional en este caso es compatible con la del ISS”.

“Conviene recordar, que la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores fue previsto como un amparo transitorio o provisional, por el art. 12 de la Ley 6 de 1945, regulada por la Ley 90 de 1946 y los arts. 193 y 259 del C.S.T.”. “Tales normatividades disponen que las prestaciones sociales comunes dejarían de estar a cargo de los patronos y empresarios, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera los respectivos riesgos laborales.

Es así, como el Instituto de Seguros Sociales se convierte en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados; sin embargo, como se evidenció en este caso, la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electrocosta S.A., razones por las cuales considera el Tribunal que acertó el A- quo al imponer condena en contra de la demandada a fin de que fuera pagada la totalidad de la pensión de jubilación a las demandantes, razones por las que se confirmará este punto de la sentencia”.

“3.2.2. Congruencia en la decisión del Juez”. “Manifiesta la apelante, que el Juez de instancia modificó los hechos de la demanda, no habiendo consonancia en ellos”. “Al respecto se observa, que las peticiones de la demanda se refieren al reconocimiento del pago total de la pensión sustitutiva de carácter convencional reconocidas a las demandantes, con fundamento en que los hechos están referidos a que sus finados esposos les fue reconocidos (sic) una pensión de jubilación de carácter convencional, y que al momento en que el ISS les reconoció la pensión de vejez, a estas les fueron suspendidos los pagos de la pensión convencional, cancelando solamente la diferencia existente entre esta y la concedida por el ISS; se evidencia que el Juez en la sentencia aludida se refirió al reconocimiento del pago de las mesadas pensionares (sic) completas por parte de la demandada, observándose que hay congruencia entre la decisión del Juez, las peticiones y los hechos de la demanda”.

“3.2.3 Sentencia abstracta”. “Manifiesta la Recurrente, que el Juez concluyó con una sentencia abstracta, sin valor determinado a cargo de la demandada y sin ningún tipo de remedio, a lo que considera esta Corporación, que dicha sentencia no es abstracta, ya que el Juez de primera instancia ordenó pagar la totalidad de la pensión, ya que la demandada solo estaba pagando el mayor valor de la reconocida por el ISS, y si bien, no es en cifras concretas, dichas sumas si son liquidables, en razón a que la demandada conoce el monto de la pensión que pagaba con anterioridad a cada uno de los finados esposos de las demandantes, así como los descuentos anuales realizados, razones estas por las que no hay lugar a la petición de la recurrente”.

“3.2.4 Prescripción”. “Solicita el apoderado del demandado que sea revocada la sentencia en cuento (sic) a la pretensión de prescripción, señalando que el A- quo la decretó a partir de 4 años atrás, teniendo en cuenta lo reglado en el Acuerdo 049, no siendo esta la norma que debió ser aplicada para este caso”. “Considera el Tribunal, que le asiste razón a la abogada, teniendo en cuenta que el Acuerdo 049 es normatividad aplicable a las pensiones concedidas por el ISS, y en este caso, se trata de una pensión de tipo convencional, por lo que le es aplicable las disposiciones contenidas en el Código Procesal del Trabajo en su artículo 151, el cual señala que el término de prescripción para este tipo de acciones prescribe en 3 años; así las cosas, teniendo en cuenta que la demandada presentó la excepción de prescripción, y la demanda fue presentada el 12 de julio de 2005, contados tres años hacia atrás, estaría (sic) prescritas las mesadas anteriores al 12 de julio de 2002.

Razones estas, por las que será revocada la sentencia en este sentido”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electrocosta S.A. E.S.P., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case “la sentencia acusada en cuanto confirmó las condenas que impuso el A quo a cargo de mi mandante y en cuanto absolvió a la llamada en garantía, para que en sede de instancia, se REVOQUEN las dichas condenas impuestas por el A quo y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN total para mi representada o, en subsidio, se disponga a cargo de la llamada en garantía el reembolso del 90% de las condenas impuestas en las instancias.

Sobre costas se resolverá de conformidad”. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, 1º del Decreto 2879 de 1985, 85 del Decreto 758 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, 259, 260, 467, 470 y 471 del C.S.T., 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 48 de la Constitución Política, 118, 119 y 120 del Decreto 1818 de 1998, 116, 117 de la Ley 446 de 1998 y, como violación medio, los artículos 1º, 2º, 60, 61, 145 del C.P.T. y de la S.S. y 85 y 97 del C.P.C. Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, erradamente, que “las pensiones convencionales reconocidas a los finados esposos de las demandantes fueron conforme a los requisitos contenidos en el artículo 5 de la convención colectiva de 1976/1978 (folios 14, 21, 30, 35 y 51)”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. a los señores Plinio Castillo, Francisco Flórez y Félix Quintana, estos ya habían reunido los requisitos previstos en la ley para acceder a tal pensión”.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de los señores Plinio Castillo y Félix Quintana les fue reconocida “por haber demostrado con los documentos (certificados) antes mencionados que tiene derecho a ella según las leyes laborales vigentes”. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Plinio Castillo, Francisco Flórez, Félix Quintana, Teófilo Castellón y Teobaldo Sarmiento estuvieron cobijados por la convención colectiva de trabajo suscrita para el periodo 1982- 1983 por Electrificadora de Bolívar S.A. con el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica- Subdirectiva Bolívar”. mk “5.

Dar por demostrado, en forma contraria a la evidencia, que las pensiones reconocidas a los “finados esposos de las demandantes”, Sres. Plinio Castilla, Teófilo Castellón y Teobaldo Sarmiento, quedaron cubiertas por la convención colectiva de trabajo de 1982- 1983, cuando las resoluciones con las cuales se hicieron estos reconocimientos son anteriores a la suscripción de tal convención”.

“6. Dar por demostrado, sin estarlo, que tanto la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 1976- 1978 como la suscrita para el lapso 1982- 1983, fueron celebradas por la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP con el mismo sindicato”. “7. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo 1976- 1978 se suscribió por ELECTRIBOL con el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. (sindicato de empresa) y que la convención colectiva 1982- 1983 se suscribió con el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Sindirectiva Bolívar (sindicato de industria), que es distinto al primero”.

“8. No dar por demostrado, estándolo, que ELECTRIBOL asumió el 90% de las condenas judiciales dictadas en procesos laborales, a partir de agosto de 1998”. Afirma que los anteriores errores de hecho se dieron como consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: “1. Convención Colectiva de trabajo 1982- 1983 suscrita con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA DE LA COSTA ATLÁNTICA SUBDIRECTIVA DE BOLÍVAR (fs. 80 a 95)”.

“2. Convención Colectiva de Trabajo 1976- 1978 suscrita por el Sindicato de trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. (fs. 66 a 70)”. “3. Resolución No. 0583 del 19 de septiembre de 1980 por la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Plinio Castilla Payares (f. 14 y 375)”. “4. Resolución No. 0517 del 6 de octubre de 1982 por la cual se reconoció la pensión de jubilación al Sr. Francisco Flórez (f. 21 y 381)”.

“5. Resolución No. 0516 del 6 de octubre de 1982 por la cual se reconoció la pensión al Sr. Félix Quintana (fs.30 y 384)”. “6. Resolución No. 0551 del 9 de septiembre de 1980 por la que se reconoció la pensión al Sr. Teófilo Castellón (fs. 35- 36)”. “7. Resolución No. 0480 de agosto 4 de 1980 por la que se reconoció la pensión al Sr. Teobaldo Sarmiento (fs. 51- 52)”.

“8. Convenio de sustitución patronal entre ELECTRIBOL y ELECTROCOSTA (fs. 96 y ss)”. “9. Escrito de contestación a la demanda de ELECTROCOSTA, como pieza procesal (fs. 138 a 141)”. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal no reparó en que el reconocimiento de las pensiones debatidas en el proceso había obedecido a condiciones diferentes en cada uno de los cinco casos, por lo que concluyó que el otorgamiento de las mismas se había realizado con fundamento en los requisitos contenidos en el artículo 5º de la Convención Colectiva de 1976- 1978; que “Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentos de folios 14, 21 y 3, hubiera reparado que cuando al Sr. Plinio Castilla se le reconoció la pensión contaba con más de 55 años de edad (nació el 25 de febrero de 1925 y la pensión se reconoció el 29 de septiembre de 1980), que cuando al Sr. Francisco Flórez se le hizo tal reconocimiento tenía más de 60 años de edad (nació el 11 de mayo de 1921 y la pensión se le otorgó el 2 de septiembre de 1982 o el 6 de octubre del mismo año pues hay dos resoluciones con algunas diferencias pero con iguales datos) y que cuando al Sr. Félix Quintana se le adjudicó la pensión sumaba más de 60 años igualmente (nació el 13 de febrero de 1922 y la pensión se le reconoció el 6 de octubre de 1982); que, por ello, los causantes habían cumplido ya con los requisitos establecidos en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 cuando se les otorgó la pensión de jubilación, por lo que significa que ésta es de origen legal, dado que el punto en que pudieron gozar de algún beneficio convencional fue en cuanto al monto de la prestación, “pero bien y reiteradamente ha dicho esa H. Sala, que el aumento en el valor de la pensión por la vía convencional, no muta la naturaleza de la pensión legal”.

Aduce que lo anterior explica por qué en el caso de los señores Plinio Castilla y Félix Quintana, en las resoluciones por medio de las cuales se reconoció la prestación, se sostuviera que la misma se otorgaba por haber demostrado con los certificados que tenían derecho a ella, según las leyes laborales vigentes; de otra parte, el ad quem no reparó en que tres de las cinco pensiones, esto es, en los casos de Plinio Castilla, Teófilo Castellón y Teobaldo Sarmiento, fueron otorgadas con anterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo, vigente para el periodo 1982- 1983, lo cual significa que no pudieron quedar cobijadas por ésta, en particular por el artículo 20 que tiene proyección hacia el futuro, “porque está hablando de la situación de los trabajadores y estos señores ya no tenían tal condición sino la de pensionados.

Además, es claro que una convención colectiva de trabajo solo cobija los contratos de trabajo que se encuentren vigentes, pero en ningún momento los que ya se han terminado, como es el caso de los que ya se encuentran pensionados”. Dijo que frente a la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1982- 1983, no se observa que la misma les hubiese sido aplicable a los “finados esposos” de las demandantes, toda vez que no existe ninguna constancia de afiliación de los mismos al sindicato que la suscribió, ni se conoce si quedaron amparados por extensión del campo de aplicación de la misma o por adhesión, “en fin, únicamente existe en el expediente la afirmación incluida en la demanda de encontrarse los demandantes cubiertos por tal convención, pero de ello no hay prueba alguna.

Además, en el caso de los Sres. Castilla, Castellón y Sarmiento, tal prueba es imposible porque para el momento de la suscripción de la convención en cuestión, ya se encontraban retirados de la empresa que los pensionó”; de esta forma, quedan demostrados los cinco primeros errores de hecho endilgados, lo que es suficiente para obtener la prosperidad del cargo.

En este orden de ideas, se acepta que en las resoluciones por medio de las cuales se hicieron los reconocimientos pensionales del caso, se alude a la convención colectiva de trabajo de 1976-1978, pero solamente en cuanto a la cuantía de la pensión más no en el aspecto de los requisitos, además, “sirve para reparar en que esa convención fue suscrita por el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A., como sindicato de empresa, mientras que la convención de 1982- 1983 fue firmada por el Sindicato de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Subdirectiva Bolívar, que es un sindicato de industria”; en esta medida, los pensionados originales no aparecen vinculados por ningún medio a la convención colectiva de 1982- 1983 y no puede suponerse, tal como lo hizo el Tribunal, que sí estaban cobijados por ella debido a la sola mención que se hace en las resoluciones de reconocimiento de las pensiones al texto convencional de 1976- 1978, la cual fue suscrita por un sindicato diferente, toda vez que, dice, ello no exonera de la obligación de demostrar que efectivamente existió un mecanismo para acceder a los beneficios contemplados en la norma convencional de 1982- 1983.

De otra parte, en cuanto al último yerro cometido por el Tribunal y el alcance subsidiario de la impugnación, afirma la censura que el Tribunal no tuvo en cuenta las disposiciones del convenio de sustitución patronal, en especial las cláusulas tercera y cuarta, según las cuales se incluye una regulación muy especial y precisa sobre las condenas judiciales que se profieran a cargo de las intervinientes de dicho convenio, a partir de la fecha del mismo, es decir, de agosto de 1998, por lo que el fallador omitió pronunciarse frente al punto y absolver a la llamada en garantía; en las cláusulas citadas se dispone que la Electrificadora de Bolívar S.A. asumirá el 90% de las condenas judiciales de contenido laboral, lo que, significa, que debe realizarse tal especificación en cuanto a la condena, para que el monto de la misma sea asumido en el 90% por la llamada en garantía y solo en el 10% por Electrocosta S.A. E.S.P..

LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros 4º, 6º, 7º y 8º, pues no hacen más que introducir hechos nuevos en sede del recurso extraordinario, en tanto que en ningún momento procesal anterior fueron discutidos, en especial en el recurso de apelación interpuesto por la entidad, pues lo que se dijo en éste “es que la sentencia de primer grado era incongruente por cuanto la aquí demandada sólo existe desde 1998, con lo cual se descarta cualquier intención plasmada en las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1976- 1978 y 1982- 1983, más concretamente se descarta la compatibilidad pensional aquí demandada”; el alegato de la recurrente no tiene lógica, ni consistencia probatoria, máxime cuando los yerros 1º, 2º, 3º y 5º no corresponden con la realidad probatoria, toda vez que a folios 14- 15, 35 -36, 51, 21 - 22 y 30 -31 aparecen las resoluciones por medio de las cuales la Electrificadora de Bolívar reconoció a Plinio Castillo Payares, Teófilo Castellón Anaya, Teobaldo Sarmiento Solano y Francisco Bettín y Félix Quintana, con fundamento en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976- 1978; en todo caso, el artículo 20 del texto convencional de 1982- 1983 remite a la primera disposición en mención; en esta medida, el ad quem no incurrió en los yerros endilgados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe comenzar por señalar la Sala que los errores 1º, 2º y 3º endilgados por la entidad demandada a la sentencia del Tribunal, relativos a que las pensiones otorgadas a los señores Plinio Castilla, Francisco Flórez y Félix Quintana eran de carácter legal y no convencional, bajo el argumento de que, al momento de su reconocimiento, aquéllos habían reunido los requisitos establecidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que, dice, la aplicación de la norma convencional fue únicamente respecto del monto de las prestaciones, constituyen alegatos que no fueron motivo de inconformidad por parte de la ahora recurrente en su recurso de apelación, pues ésta solamente se limitó a enrostrarle a la decisión de primer grado equivocaciones en cuanto a la modificación realizada de los hechos planteados en la demanda inicial, el término de prescripción que no debía ser el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 y la falta de pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad de la llamada en garantía. Es así como la Corte no puede ahora, en sede del recurso extraordinario de casación, entrar a pronunciarse sobre el supuesto carácter legal de las pensiones de los señores Plinio Castilla, Francisco Flórez y Félix Quintana, por cuanto el Tribunal no se pronunció frente al mismo, al no haber sido objeto de apelación por parte de Electrocosta S.A. E.S.P., de tal suerte que analizar los errores 1º, 2º y 3º del cargo implicaría un claro desconocimiento del denominado principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre el cual ya reiteradamente esta Corporación ha dicho que constriñe a quien apela de una decisión de primer grado a manifestar expresamente cada uno de los motivos de su inconformidad.

Ahora bien, los errores 4º y 5º, en los que la censura plantea que las pensiones reconocidas a los señores Plinio Castilla, Teófilo Castellón y Teobaldo Sarmiento lo fueron con anterioridad a la suscripción de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1982- 1983, resultan ser hechos nuevos en casación, pues su introducción al juicio no se dio en las instancias procesales anteriores, sino que la entidad recurrente, hasta esta momento, viene a plantearlos para su discusión. Igual se puede predicar de la consideración de aquélla de no existir en el plenario prueba alguna de la constancia de afiliación de los causantes al sindicato que suscribió la convención en mención y de los yerros 6º y 7º, en los que se dice que la norma convencional de 1982 fue celebrada por un sindicato diferente, esto es, SINTRAELECOL, del que suscribió la anterior de 1976.

Como en infinidad de oportunidades la Sala lo ha dicho, los hechos nuevos en sede del recurso extraordinario son inadmisibles y, por ende, no susceptibles de recibir pronunciamiento de fondo, por cuanto, no puede la recurrente sorprender ahora a su contraparte con aspectos sobre los cuales ésta no tuvo ninguna oportunidad de discutir y controvertir, siendo entonces, imperioso, en el caso concreto, desestimar los errores endilgados por la entidad, en aplicación y respeto del derecho constitucional fundamental del debido proceso de los demandantes.

Tampoco encuentra la Corte asidero al yerro 8º sobre la errada apreciación del acuerdo de sustitución patronal, en el que consta que la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. asumiría el 90% de las condenas judiciales, toda vez que este punto no fue objeto de disertación por parte del fallador de segundo grado, a pesar de haber sido planteado por la entidad en su recurso de apelación, por lo que el deber de ésta era solicitar la adición de la decisión, en los términos del artículo 311 del C.P.C., aplicable a los juicios del trabajo y de la seguridad social en virtud del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S., con la finalidad de generar un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el mismo, siendo que, entonces, al no activar la entidad el mecanismo procesal adecuado, la Corte está en imposibilidad de remediar esta circunstancia, razón más que suficiente para desestimar el yerro endilgado.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, 1º del Decreto 2879 de 1985, 85 del Decreto 758 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, 259, 260, 467, 470 y 471 del C.S.T., 27 del Decreto 3135 de 1968, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 48 de la Constitución Política.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Suponer sin fundamento alguno que, con la convención colectiva de trabajo 1982- 1983 las partes de la misma dieron cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 5º y 18 de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS”. “2. Acoger, en contra de la evidencia, la conclusión que con la cláusula 20 de la convención colectiva firmada en 1982 las partes pactaron una compatibilidad de las pensiones”.

“3. No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985”. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S.” “5.

No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S.” “6. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe “tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S., de acuerdo con la convención colectiva de trabajo”.

Dice que los anteriores yerros se cometieron por la errónea apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1982- 1983 (folios 80 y ss). En la demostración del cargo sostiene la censura que aunque el tema propuesto en el cargo ha sido materia de estudios anteriores por la Sala, sigue considerando que su posición no solo es atendible, sino contundente; no resulta razonable que de una expresión ambivalente surja una posición judicial que desquicie abiertamente el mandato constitucional plasmado en el principio de la sostenibilidad financiera previsto en el artículo 48 de la Constitución Política y la empresa como fuente de empleo; la invocación del Acto Legislativo 01 de 2005 no es una discusión de derechos adquiridos como se ha entendido en los estrados judiciales, sino de respeto por una filosofía que impone privilegiar el interés colectivo sobre el particular; la nueva estructura del artículo 48 de la Carta implica la defensa de la fuente de empleo.

Agrega que, conforme al Acuerdo 029 de 1985, cuando acogió la figura de la compartibilidad, se previó la posibilidad de conservar la compatibilidad entre ellas y la de vejez, mediante pacto expreso de compartibilidad; antes de la vigencia de dicha norma no era necesario pactar la compatibilidad personal, simplemente porque se encontraba consagrada en la ley; sin embargo, desde octubre de 1985 sí fue necesario acordar esta figura, dado que la ley invirtió la regla; que “No es posible cumplir lo que todavía no está ordenado y por eso suponer que con la convención colectiva de 1982- 1983 se atendió una previsión impuesta normativamente en 1985, riñe con la lógica o, lo que es igual, constituye una lectura abiertamente errada de un texto convencional y ello configura un error evidente de hecho” y que “lo anterior conduce a la demostración de los tres primeros dislates, denunciados, pero en todo caso, para mayor claridad en cuanto a la posición de mi mandante, se procede a la explicación de los restantes yerros denunciados”.

En cuanto al cuarto error de hecho, dijo que es evidente, dado que el mandato expreso del Acuerdo 049 de 1990 dispone que cuando las partes no deseen acogerse a la regla general de la compartibilidad deben disponerlo de manera expresa; en la cláusula 20 de la convención colectiva aplicable a la demandada no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de las pensiones, toda vez que hay una expresión ambigua, en la que se establece que aquélla reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador, sin tener en cuenta la pensión de vejez que otorga el I.S.S., expresión que, dice, se ha inferido, con un criterio de amplia laxitud del principio de favorabilidad, la compatibilidad, pero, en la realidad, afirma, no hay un pacto expreso en este sentido.

Manifiesta que, a pesar de los pronunciamientos de esta Sala en el sentido de afirmar que la interpretación de la compatibilidad no es abiertamente errada, lo cierto es que sí lo es, dada la ambigüedad de la expresión de la cláusula 20 y por cuanto “lo que es expreso tiene por fuerza que ser claro y si no cumple con tal exigencia debe concluirse que no es expreso, lo cual significa para lo que ahora se viene estudiando, que en la convención colectiva vigente en los años 1982 y 1983 no se cumple con el mandato del parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., inicialmente contemplado en el acuerdo 029 de 1985 del mismo Instituto”; que, entonces, en la norma convencional no aparece de manera expresa la palabra compatibilidad, por lo que debe entenderse la regla general de la compartibilidad; el único objetivo de la cláusula 20 fue mejorar la condición de la pensión, para que, en lugar de conceder el 75% del promedio salarial del último año, fuera el 100%, lo cual explica más claramente, que se estableciera un equilibrio a ese mayor costo que debía sumir la empresa.

LA RÉPLICA Argumenta que la discusión planteada en el cargo más que ser fáctica es jurídica, pues intenta demostrar que una norma convencional, pactada con anterioridad a la vigencia de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 no puede otorgar el carácter compatible a la pensión convencional con la de vejez reconocida por el I.S.S.; además de lo anterior, la entidad plantea otra discusión jurídica consistente en que el Acto Legislativo No. 01 de 2005 eliminó la compatibilidad de las pensiones convencionales, bajo el argumento de la protección al interés colectivo, desconociendo así la constante jurisprudencia de esta Corporación emitida sobre el punto, como la vertida en la sentencia de 3 de abril de 2008 (Rad. 29907), de la cual transcribió extenso aparte y, dijo, se encontraba reiterada en la de 22 de agosto de 2007 (Rad. 29543); el error de hecho debe ser ostensible, para que permita la casación de la sentencia recurrida; y esta Corporación que indicado que si la interpretación de una C.C.T. es loable, debe respetarse.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar del planteamiento de argumentos jurídicos tales como el desconocimiento de la nueva filosofía del artículo 48 de la Constitución Política a partir del Acto Legislativo 01 de 2005 y la imposibilidad de que la norma convencional de 1982 previera la figura de la compartibilidad que solo vino a ser consagrada hasta 1985, los cuales son impropios a la vía indirecta seleccionada, entiende la Sala que la censura endilga error de hecho en cuanto a la errónea apreciación que hizo el Tribunal de la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1982- 1983, en la cual, dice, no se consagró de manera expresa la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y, por el contrario, se consagró una expresión ambivalente de la cual no era dable entender dicha figura, sino que se trataba de una simple mejora en la cuantía de la pensión. Frente a ello, debe reiterar la Corte que el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales como normas jurídicas, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero- patronales, dado que éstas no tienen las características propias de las leyes de alcance nacional, sobre las cuales esta Sala define su interpretación y sienta criterios jurisprudenciales, siendo las partes las llamadas a determinar el verdadero sentido de aquéllas.

Por ello, como ya se ha señalado en otras oportunidades, las convenciones colectivas solamente pueden ser analizadas por esta Sala, en su carácter de prueba, cuando el yerro de valoración cometido por el ad quem sobre la misma ha sido manifiesto, evidente y trascendente en la decisión recurrida, caso en el cual, esta Corporación entraría a corregir el error en la apreciación probatoria de la convención, para fijar su sentido y alcance para el caso particular y concreto.

La Corte, al analizar la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1982- 1983 (folios 80- 95 del cuaderno principal), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, observa que éste no pudo incurrir en yerro al menos con carácter de evidente sobre la misma, pues, de dicha cláusula es factible extraer la conclusión a la que arribó el Tribunal, relativa a que el derecho a la pensión de jubilación quedaría a cargo de la empleadora, independientemente de la asunción de la de vejez que hiciera el Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la cláusula 20 del texto convencional citado establece: “Artículo 20 JUBILACIÓN “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con el Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976- 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.” Así las cosas, para la Corte no aparece descabellada la inferencia del Tribunal, de ser compatibles las pensiones de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, lo que descarta de plano la configuración de un error de hecho con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto, que conduzca al quebranto de la decisión, máxime cuando sobre la misma norma convencional existente en la entidad ahora demandada, esta Corte analizó su interpretación, tal como lo hizo en la sentencia de 22 de agosto de 2007 (Rad. 29543) y que fue base de la decisión recurrida.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($5.500.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantan ALICIA VARGAS ARRIETA, ZOILA DALILA CONTRERAS DE CASTILLO, CLARA ESTHER RECUERO PÉREZ, DORIS DEL CARMEN BERMÚDEZ SANTOS, en nombre propio y en el de su hija menor CYNTHIA VANESSA CASTELLÓN BERMÚDEZ, HORTENSIA INÉS CASTELLÓN PÉREZ y ARINDA LEMUS RÍOS, en nombre propio y en el de sus hijos incapaces VIVIANA DE JESÚS SARMIENTO LEMUS y LUIS DAVID SARMIENTO LEMUS a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.- ELECTROCOSTA- y dentro del cual fue llamada en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la entidad recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($5.500.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14