SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 46730 Acta N° 12 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por la señora RUBY DEL CARMEN PÉREZ DE RODRÍGUEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reajustar y pagar el valor de la primera mesada pensional de jubilación convencional que le fue reconocida por esa entidad, de acuerdo con el índice de precios al consumidor que fija el DANE cada año, entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la fecha en que se le reconoció la pensión. Que actualizada la mesada inicial se ordene el pago de los reajustes con los porcentajes respectivos aplicados al valor inicial de la pensión con la inclusión de las mesadas de junio y diciembre y el pago de las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios a la demandada entre el 17 de abril de 1970 y el 28 de febrero de 1993; que el último salario que devengó fue de $465.440; que mediante Resolución N° 00062 del 10 de julio de 2002 se le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 12 de febrero de 2001; que el monto de la primera mesada reconocida a la actora no se liquidó con el promedio devengado en el último año de servicios en forma indexada según el I.P.C., considerando la fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha a partir de la cual se otorga dicha prestación pensional.

Que agotó la vía gubernativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo que a la demandante se le reconoció su pensión de origen convencional, teniendo en cuenta el 75% de los factores tanto legales como convencionales y que ha venido cancelando cumplidamente las mesadas que se han incrementado conforme a la ley cada año; igualmente aseveró que en la convención colectiva no pactó la actualización del salario entre la fecha del retiro y la de cumplimiento de la edad; por tanto la ex trabajadora demandante sólo tenía una expectativa pensional no actualizable, pues su derecho nació a la vida jurídica el 12 de febrero de 2001.

Añadió que el ISS le reconoció a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2007, por lo que operó la subrogación del derecho pensional en el I.S.S., por lo tanto al desaparecer la obligación jubilatoria en cabeza de Álcalis en virtud de la subrogación, no es posible una vez extinguida la obligación en cabeza de otra entidad de seguridad social, ordenar la indexación de la primera mesada pensional.

De los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el reconocimiento pensional a la demandante, el agotamiento de la vía gubernativa y, de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones prescripción, falta de título y causa en los demandantes, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, compensación y buena fe por parte de la demandada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 8 de octubre de 2009, dispuso que la demandada deberá reconocer a la demandante el monto de la primera mesada pensional causada el 12 de febrero de 2001, en el monto inicial de $1.201.503,oo. y que sobre esta base, se deberán aplicar los incrementos legales, conforme a lo establecido en la parte motiva de ese fallo.

Así mismo, condenó a la demandada a pagar a la demandante la diferencia resultante por la indexación de la primera mesada pensional, a partir del 2 de marzo de 2006 y se autorizó para que la demandada practique los descuentos legales de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la sentencia. Se declaran parcialmente probadas las excepciones de prescripción, pago y buena fe, las restantes no se declaran probadas con respecto a las condenas impuestas.

Sin lugar a condenar en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 25 de marzo de 2010, confirmó la de primer grado y no impuso en la alzada condena en costas. En lo que interesa al recurso, el Ad-quem señaló “ que la indexación de las pensiones legales y voluntarias ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al admitir, con criterio mayoritario, la actualización de la base salarial de pensiones otorgadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, por no existir razón justificativa alguna para hacer diferenciaciones entre un trabajador pensionado de acuerdo con la ley en relación con otro que es pensionado en forma voluntaria o con base en una norma convencional; lo anterior, por cuanto el fenómeno económico de la inflación lo padecen tanto el uno como el otro y con la corrección monetaria se busca mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, sin que por ello el acto inicial de reconocimiento resulte alterado.” Basó su decisión, en sentencia de esta Sala, del 20 de abril de 2007 radicado 29470; y luego de citar algunos apartes concluyó “ El anterior criterio jurisprudencial es suficiente para determinar que las apreciaciones establecidas en el fallo de primera instancia, no van en contravía con lo determinado al respecto por dicha Corporación, pues ha sido enfática en considerar que la indexación procede a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, sobre todas las pensiones otorgadas con posterioridad, y bajo ese parámetro deben ser indexadas todas las pensiones incluso las convencionales y extralegales. ” Y agregó, “ Adicional a lo anterior, el dicho del recurrente acerca de que el ISS ya asumió la pensión de la actora, y por tanto, no procede actualización alguna de la primera mesada pensional, no es fundamento para revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la indexación tiene por finalidad suplir la desvalorización de la moneda, en este caso entre la fecha de retiro y la del reconocimiento de la pensión inicial, diferente a la subrogación legal en que su oportunidad debió asumir el ISS.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada “en el artículo 60 del D.L. 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969,” con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE “la decisión de segunda instancia en cuanto confirmó la sentencia del A-quo, y una vez constituida la Corporación en sede de instancia, se dignará REVOCAR el fallo de primer grado, absolviendo a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN de todas las pretensiones de la demanda; y sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, “ los artículos 1°,4ª, 13, 19, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8°de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1617, 1626, 1627,1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1°,2°,9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 71 de 1988; 5° de la Ley 4ª de 1976, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 del C.de P.L; 90 y 368 del C.P.C.; 13,29 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional” De su desarrollo se destacan los siguientes argumentos: “… la pensión de la parte demandante se originó y causó con base en disposiciones convencionales vigentes al momento del retiro del servicio de la parte demandante contenidas en la Convención Colectiva 92/94 y después ha tenido los reajustes de ley.

Se trata de una pensión convencional y de acuerdo con las disposiciones vigentes para regular la pensión al momento en que la parte demandante tuvo el status de pensionados de acuerdo con la exigencia del artículo 1° del Decreto 2218 de 1966 (edad y tiempo de servicios). Puede entonces apreciarse de lo anteriormente expuesto, que la indexación no tiene alcance general, puesto que el legislador la reconoció para casos particulares inicialmente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos.

Teniendo en cuenta el anterior criterio, como las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial de manera alguna puede ser modificada por el Juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo faculta para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden, toda vez que en el caso en cuestión se trata de una pensión de carácter extralegal cuyas condiciones se rigen por lo determinado en la Convención Colectiva vigente para los años 1992-1994.

No puede perderse el sentido y el espíritu de las llamadas pensiones extralegales, bien sea las convenciones o voluntarias, las cuales, en virtud de la voluntariedad y consenso entre empleador y trabajador, como en el presente caso, donde las partes fijan la regla de liquidación respectiva consagrándola en la correspondiente convención colectiva debe la misma ser respetada por el juzgador tal y como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico contentivo de la creación del beneficio contenido en la respectiva convención colectiva, porque la Ley avala la manifestación libre de voluntad de las partes en cuanto a las condiciones convencionales establecidas en la convención. La demanda del proceso se apoya en la tesis según la cual cuando el trabajador se desvincula de una empresa con el requisito legal del tiempo de servicios, según cada caso, antes de cumplir la edad, para pensionarse, debe valorizarse o actualizarse la primera mesada pensional que corresponda pagar para que lo debido, sea igual al salario base que se tome para la liquidación de la pensión. No obstante lo anterior, el Sistema Legal Colombiano como ya se señaló, está fundado en el cumplimiento de los requisitos esenciales de edad y tiempo de servicios con los reajustes periódicos de la pensión como ocurre en este caso particular en el cual la pensión se reconoció desde el principio con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios pero a partir del momento en que la parte demandante cumplió la edad, después, ha tenido los reajuste de ley.

(…) Por todo lo expuesto considero que, de las normas sobre la liquidación de la pensión se ajustan al Sistema Legal Colombiano toda vez que la pensión de la parte demandante tuvo su origen en disposiciones convencionales, pues cuando la parte demandante se retiró del servicio de la entidad demandada apenas tenía un derecho eventual, pues el status de pensionado se consumó cuando cumplió los requisitos de edad según lo previsto en el artículo 1° del Decreto 2218 de 1966 y desde entonces la demandada comenzó a pagar la pensión con los reajustes legales.

En apoyo de su posición, el censor cita la aclaración de voto del Magistrado Eduardo López Villegas contenida en la sentencia de 3 de diciembre de 2008 con radicación 35.311. Y continúa en su exposición diciendo: “De otra parte, considero que se debe casar totalmente la sentencia del Ad quem porque como se demostró en el proceso, la demandante se encuentra pensionada por el ISS, y en consecuencia se encuentra recibiendo la pensión de vejez.

Por lo anterior, puede concluirse que se presentó la subrogación del derecho de jubilación por la compartibilidad en los términos de ley y los reglamentos del Instituto de los Seguros Sociales; por tanto, cualquier reliquidación pensional sólo podía efectuarse hasta la fecha en que el ISS le reconoció la pensión de vejez, porque para la demandada se extinguió el derecho una vez el referido instituto asumió la prestación de pensión de vejez, en virtud de las cotizaciones que efectuó con el demandante por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, conforme lo señalan los reglamentos del ISS.” VII.

RÉPLICA A su turno, la réplica plantea que son múltiples las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales ratifica el criterio jurisprudencial de indexar la primera mesada pensional de las pensiones convencionales, conforme al I.P.C. que fija cada año el DANE, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de retiro del servicio y la fecha a partir de la cual disfruta de la pensión extra legal.

Que por tanto de acuerdo al criterio jurisprudencial que impera ajustado a derecho resulta acertada la sentencia impugnada, por lo que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad, ya que es evidente que el Tribunal no hace una interpretación errónea de las normas traídas a colación por el casacionista. Agregó, que en cuanto al punto de que la demandante se encuentra recibiendo pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, es del caso señalar como lo anota el casacionista, que esa prestación es compartida con la pensión de jubilación convencional que le concedió la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA., como lo estatuyó el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de igual año. Por esa razón, al tener en cuenta la indexación de la primera mesada pensional, debe pagar el mayor valor, sí existe, entre la concedida por el I.S.S. y la que viene disfrutando por la entidad ÁLCALIS DE COLOMBIA.

VIII. SE CONSIDERA No se controvierte en el cargo que la demandante trabajó para la accionada entre el 17 de abril de 1970 y el 28 de febrero de 1993, y que por medio de la Resolución N° 00062 del 10 de julio de 2002, se le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 12 de febrero de 2001. Como puede verse, la controversia solo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que tiene como fuente la convención colectiva.

Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, varió el criterio anterior y estimó, que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991.

Para reafirmar aún más la nueva posición de esta Sala, se trae a colación la sentencia fechada veintisiete (27) de enero de 2009, radicado 35076, reiteración de la antes mencionada, donde se dijo: “Sobre el tema de la indexación del ingreso base para liquidar la pensión, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991, independientemente del carácter legal o extralegal del derecho; quedó zanjada de esta manera toda discusión al respecto y puso bajo el mismo nivel, esta prestación para ser indexada, al margen de su origen legal, contractual o voluntario pues el fenómeno de la devaluación ataca de manera igual a las unas y las otras.

Tal es el sentido de la sentencia No 29022 e julio 31 de 2007, rememorada por el Tribunal, y reiterada por esta Sala. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho el 23 de junio de 2005, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

No basta cumplir oportunamente con la prestación y aplicarle los reajustes de Ley a partir del momento en que se causó el derecho, pues ellos no se generaron en el periodo comprendido de la fecha de terminación del vínculo y del reconocimiento de la pensión, lapso durante la cual acaeció el fenómeno inflacionario, que se contrarresta con la indexación, en busca de mantener el mismo nivel de vida económico, que sostenía el pensionado al finalizar el vínculo laboral” Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, que la censura pese al enjundioso y respetable esfuerzo argumentativo planteado no logra variar, es evidente que el Juez Colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que había condenado a la demandada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que le reconoció a la actora, a partir del 12 de febrero de 2001, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Ahora, lo relativo a que la demandante se encuentra pensionada por el ISS, y que por haberse presentado la subrogación del derecho de jubilación, cualquier reliquidación pensional sólo podía efectuarse hasta la fecha en que el ISS le reconoció la pensión de vejez; es preciso acotar que no le asiste razón a la recurrente y que ningún reproche se debe hacer a la decisión atacada, pues lo cierto es que la pensión convencional que le concedió la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA. es de naturaleza compartida con la prestación de vejez del ISS, en la que la empleadora continuará cancelando el mayor valor que existe entre ambas pensiones.

En estas condiciones la orden dada se debe entender en el sentido de que a partir del 1° de septiembre de 2007, fecha en que se reconoció la pensión de vejez por el ISS, la empresa cancelará la mesada reliquidada pero únicamente respecto de la parte que le corresponde por el mayor valor que se encuentre reconociendo a la señora RUBY DEL CARMEN PÉREZ DE RODRÍGUEZ.

En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y por consiguiente el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente demandada, toda vez que el cargo formulado no prospera y hubo replica, para lo cual se fija la suma de seis millones de pesos mcte. ($6’000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que para tal fin practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por la señora RUBY DEL CARMEN PÉREZ DE RODRÍGUEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO