República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. N°46689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 46689 Acta No. 39 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUILLERMO ZULUAGA ARIAS, contra la sentencia de 9 de abril de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN y CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN-.
I-.
ANTECEDENTES. - El señor ZULUAGA ARIAS demandó a las citadas entidades a fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación indexada a partir del 26 de enero de 2003 -fecha en que cumplió 55 años de edad- a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tomando como base de liquidación el promedio del último año de salarios devengados por el actor en la Caja Agraria, junto con el pago de los reajustes legales anuales, los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la sanción moratoria estipulada en los artículos 1° del Decreto 797 de 1949, 8° de la Ley 10 de 1972 y 65 del C.S del T., perjuicios morales y materiales establecidos en los artículos 307 del C.P.C. y 16 de la Ley 446 de 1998; igualmente solicitó que se declare: que el Banco Cafetero debe participar en el pago de su pensión de jubilación, en virtud de las normas que facultan al último empleador de repetir contra el primero; son solidariamente responsables de la condena los doctores MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA –Gerente Liquidadora de la Caja Agraria- y JORGE CASTRELLANOS RUEDA –Representante legal del Banco Cafetero-; pago de costas y agencias en derecho.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para el Banco Cafetero desde el 2 de abril de 1970 hasta el 31 de julio de 1991, y para la Caja Agraria, hoy en liquidación, desde el 12 de octubre de 1995 hasta el 1 de diciembre de 1998; nació el 26 de enero de 1948; es beneficiario del régimen de transición; desde el momento de terminación de la relación laboral hasta el día en que reunió los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación el peso colombiano sufrió una pérdida del poder adquisitivo; presentó las respectivas reclamaciones administrativas, ante las entidades demandadas así, el 8 de mayo de 2003 a la Gerente Liquidadora de la Caja Agraria, y el 24 de septiembre de 2003 al Presidente y Representante Legal de Bancafe.
En lo que interesa al presente recurso, se ha de indicar que el Banco Cafetero en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones; por su parte, la Caja Agraria en Liquidación se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito, en descongestión, de Bogotá, condenó a la demandada por los siguientes conceptos: “a).
Pensión de jubilación a partir del 26 de enero de 2003, debidamente indexada desde el 2 de noviembre de 1986, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; hasta cuando el Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez, siempre que el valor reconocido por el Instituto no sea inferior al que venía reconociendo la empleadora, pues en ese evento, y, a partir de ese momento será de su cargo el mayor valor, entre la pensión que le venía reconociendo y la que empiece a pagar el Seguro Social, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia. b).
Pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre. c). Intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se generaron a partir de la fecha del reconocimiento, y hasta que se produzca su pago.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la demandada BANCAFE, a concurrir en el pago de la pensión de acuerdo a la proporción que le corresponda.
TERCERO: EXCEPCIONES. El Juzgado declara no probadas las propuestas.
CUARTO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la pasiva.” Profirió sentencia complementaria el 1° de agosto de 2008, mediante la cual resolvió: “PRIMERO: Adicionar la sentencia proferida el veintisiete (27) de Junio de 2008.
SEGUNDO: ABSOLVER a los demandados MARÍA MERCEDES PERRY y JORGE CASTELLANOS, de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra.
TERCERO: COSTAS, correrán a cargo de la pasiva CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y BANCAFE.
CUARTO: En lo demás estése a lo expuesto en dicha providencia.” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades bancarias demandadas y la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 9 de abril de 2010, resolvió: “MODIFICAR el literal b) del ORDINAL PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de que la indexación de la primera mesada pensional se hará tomando como base el salario promedio devengado desde el 6 de febrero de 1990 y hasta el 10 de febrero de 1998, aplicando para el efecto la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el literal c) del ORDINAL PRIMERO de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, respecto del pago de intereses moratorios frente a todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales generadas a partir de la fecha del reconocimiento y hasta que se produzca el pago.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.” En lo que interesa al recurso extraordinario señaló: “ Así las cosas, y con el fin de que haya claridad y congruencia en la decisión que tomará esta Judicatura, se revisará inicialmente la procedencia o no de la condena por pensión de jubilación a cargo de la demandada CAJA AGRARIA y en caso positivo, revisar la condena por concepto indexación e intereses moratorios, para posteriormente analizar las inconformidades del demandante en torno a la indexación, los reajustes anuales, sanción moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y la solidaridad de las personas naturales.
Advirtiendo, además, que el demandado BANCAFE en el escrito de alzada, en momento alguno se opuso a la concurrencia en el pago de la pensión de jubilación a que fue condenado, empero, si manifestó su desacuerdo en torno a la condena por intereses moratorios. Sin embargo, al leer detenidamente el numeral 1° de la sentencia recurrida, se observa que dicha condena fue impuesta únicamente a la demandada Caja Agraria en Liquidación, por lo que, no procede pronunciamiento adicional en torno a la alzada del demandado BANCAFE.
Por otra parte, encuentra este Cuerpo Colegiado, que no fue materia de controversia que el demandante laboró para las dos entidades bancarias demandadas, desde el 2 de abril de 1970 al 31 de julio de 1991 en BANCAFE y del 12 de octubre de 1995 al 1° de diciembre de 1998 en la CAJA AGRARIA, según se extrae del escrito de contestación de demanda.
Inconformidad de la demandada CAJA AGRARIA: El artículo 1° de la Ley 33 de 1985, señala que los empleados oficiales tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%), para los trabajadores que tuvieren veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios y cincuenta y cinco (55) años de edad.
Agregando el artículo 2° de la misma Ley, que las Cajas de Previsión Social, están facultadas para repetir contra las otras cajas de previsión, las cuotas partes que les correspondan de acuerdo al tiempo servido o aportado a ellas por el pensionado. En igual forma, el artículo 72 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, respecto de la acumulación del tiempo de servicios señaló que: “Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo de tiempo requerido para la pensión de jubilación ”.
Por ello, se encuentra acertada la conclusión a que llegó el juez de primera instancia al determinar que quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor a partir del 26 de enero de 2003, es la última entidad estatal para la cual prestó sus servicios, esto es, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación - Caja Agraria en Liquidación. Ahora, el hecho de que el extrabajador hubiese sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales - ISS, no constituye una razón válida para que la entidad estatal sea eximida del pago del derecho pensional que aquí se pretende.
Ello es así, toda vez que la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado enfáticamente que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte I.V.M., por parte del ISS, no operó automáticamente para los trabajadores del sector público como sí aconteció para los trabajadores del sector privado, y por ello, es dable entender que la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que se encuentra a cargo del último empleador o la Caja de Previsión Social a la que estuviere afiliado el trabajador continuará a su cargo hasta tanto el ISS asuma el pago al cumplir los requisitos establecidos en su propia normatividad, quedando a cargo (sic) empleador o la Caja el pago del menor valor si lo hubiere, entre la pensión concedida por el ISS y la que le venía cancelando al pensionado.
La parte pertinente de la jurisprudencia más reciente de la alta Corporación de Justicia, señala: (…) (sentencia de casación radicado No. 32021, marzo 10 de 2009) Por lo que, conforme al lineamiento jurisprudencial, es claro para esta Magistratura que fue acertada la decisión del fallador de primera instancia en cuanto condenó a la demandada Caja Agraria en Liquidación al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y a concurrir en el pago de la pensión en la proporción que le corresponda al demandado BANCAFE, que dicho sea de paso, esta entidad nada protestó al respecto, por lo que se confirmará la condena impuesta por este aspecto.
Indexación: Disiente la demandada Caja Agraria en Liquidación de la condena de indexación de la primera mesada pensional del demandante, con el argumento de que la pensión de jubilación no se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, como quiera que los 20 años de servicio de que trata la Ley 33 de 1985 los cumplió el actor el 2 de abril de 1990, fecha en que no había sido promulgada la ley de seguridad social, ni la Constitución Política de 1991.
Al respecto es pertinente señalar que como ya se concluyó, si bien es cierto que la pensión de jubilación se reconoció aplicando lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no menos cierto es, que la prestación pensional es reconocida a partir del 26 de enero de 2003, por lo que no pueden ser de recibo los argumentos de la pasiva, en el sentido de que no le asiste el derecho a indexar la primera mesada pensional, por haber sido concedida con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ni de la vigencia de la Constitución Política de 1991, conforme a la orientación jurisprudencial que ha venido prevaleciendo de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la que puntualizó que: (…) (Sentencia de casación radicado No. 24409, agosto 30 de 2005) Corolario de lo anterior, y al no existir razón alguna para desatender la anterior jurisprudencia, se confirmará la indexación condenada por el fallador de primera instancia. Intereses moratorios: La demandada Caja Agraria en Liquidación manifiesta su inconformidad frente a la condena por intereses moratorios, al considerar que la prestación económica fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, y dicha normatividad no dispuso intereses de ninguna índole.
Sea lo primero traer a colación la norma que los regula: “ARTÍCULO 141 Ley 100 de 1993- Intereses de Mora. A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago” Ahora bien, en reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, al estudiarse el tema de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la citada Ley de Seguridad Social, en un caso similar a este, manifestó (…) ( Sentencia de casación radicado 38341, noviembre 4 de 2009) Conforme el aparte jurisprudencial anteriormente trascrito, sin mayores consideraciones, se revocará el literal c) del ORDINAL PRIMERO de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada Caja Agraria en Liquidación, respecto del pago de intereses moratorios frente a todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales generadas a partir de la fecha del reconocimiento y hasta que se produzca el pago.
Inconformidades de la parte demandante: Observa la Sala, que la parte actora manifiesta su desacuerdo en la forma en que se ordenó la liquidación de la pensión de jubilación, ya que en su concepto, al disponer la liquidación del cálculo de la primera mesada pensional de acuerdo al promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicios, el juzgado contrarió las ordenes de las Honorables Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, ya que debió ordenar tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, que lo fue en cuantía $2.800.671.10.
Frente a ésta disquisición es necesario inicialmente, remitirnos a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que a la letra indica: (…) Norma de la cual se puede colegir sin lugar a dubitación alguna, que la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, serán al ser el actor beneficiario del régimen de transición, los establecidos en el régimen anterior.
Ahora bien, el ingreso base de liquidación, en principio, sería el contenido en el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en vista de que el actor no devengó salario alguno entre la fecha del retiro y el día en que cumplió los cincuenta y cinco años de edad, o al menos no está demostrado dentro del proceso. La solución en éste caso, será la orientación jurisprudencial que ha venido prevaleciendo de la Honorable Corte Suprema de Justicia, al puntualizar que: (…) (Sentencia de casación radicado No. 34967, marzo 31 de 2009) Aplicando el lineamiento jurisprudencial al asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que el señor Guillermo Zuluaga nació el 26 de enero de 1948 por lo que cumplió los 55 años de edad el 26 de enero de 2003, es decir que le faltaban 8 años, 9 meses y 25 días, para cumplir el requisito de edad, los cuales se traducen en 3.175 días y como quiera que trabajó hasta el 10 de diciembre de 1998, el ingreso base de liquidación se tomará por ese misma unidad de tiempo, hacía atrás, es decir, hasta el 6 de febrero de 1990.
Por manera que al no existir razón alguna para desatender el anterior (sic) jurisprudencial, se modificará el literal b del ORDINAL PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar la indexación de la primera mesada pensional se hará tomando como base el salario promedio devengado desde el 6 de febrero de 1990 y hasta el 10 de febrero de 1998, aplicando para el efecto la siguiente formula.
Fórmula: Vp = VALOR PENSIÓN =SUMA TOTAL F i IBL = Fecha inicial para IBL = Es la fecha hasta la cual llega el conteo de número de días para IBL, retrocediendo desde la fecha de la última cotización. F f IBL Fecha final para IBL= Es la fecha de la última cotización SD = SALARIOS DEVENGADOS EN EL TIEMPO ESTABLECIDO PARA IBL. IPC f = IPC FINAL = IPC AÑO DE FECHA DE PENSIÓN IPCI= IPC INICIAL=IPC DEL AÑO DE CADA SALARIO RESPECTIVAMENTE.
T SD = TIEMPO EN NÚMERO DE DÍAS DE CADA SALARIO T IBL= TIEMPO EN NÚMERO DE DÍAS PARA IBL. Compartibilidad de la pensión: De otra parte se observa, que discrepa el actor respecto de la decisión del juez del conocimiento de compartir la pensión de jubilación cuando el actor adquiera el derecho a la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales - ISS.
Al respecto se precisa que, la prestación pensional por la que se condena a las entidades demandadas, es una pensión de jubilación de origen legal, reconocida en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por contar con más de veinte (20) años de servicios y contar con cincuenta (55) años de edad, por haber nacido el 26 de enero de 1948.
Ahora bien, la Honorable Corte Suprema de Justicia, al resolver un caso en condiciones similares a las aquí debatidas, concluyó que al analizar los requisitos de edad y tiempo de servicios, determinó que la naturaleza de dicha pensión era de carácter legal y por ello, procedía la compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS.
La parte pertinente de la sentencia en comento reza: (sentencia de casación radicado No. 28192, junio 10 de 2008) (…) Así las cosas, y a la luz del criterio jurisprudencial reseñado, resulta forzoso estimar por ésta Colegiatura que la pensión reconocida por sentencia judicial, dado el carácter legal de la misma es evidentemente compartible con la de vejez que le reconozca el ISS cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización; por lo que se desestiman los argumentos esbozados al respecto por la parte demandante.
Reajustes anuales y sanción moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. El demandante solicita que en ésta instancia se fulmine condena por estos conceptos, teniendo en cuenta que el juez a quo no se pronunció al respecto, a pesar de haberlos mencionados en la página primera de la sentencia. Al revisar el texto de la sentencia impugnada, se observa que efectivamente el fallador de primera instancia olvidó pronunciarse frente a las pretensiones tercera y quinta del libelo demandatorio, si bien es cierto que ante dicha circunstancia, lo procedente era solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 141 del Decreto Especial 2282 de 1989, no menos cierto es, que la simple manifestación de inconformidad por parte del- apelante en el recurso de alzada, hace necesario que esta Colegiatura se pronuncie al respecto.
En este orden de ideas, se observa en primer lugar que el actor solicita que esta Magistratura se pronuncie en torno a los reajustes anuales solicitados en la pretensión tercera del escrito de demanda. Al respecto se precisa que no obstante que por disposición legal se encuentra establecido que las prestaciones pensionales sean reajustadas anualmente, al ser procedente dicha petición, esta Magistratura adicionará la sentencia impugnada, condenando a la demandada a reajustar anualmente la prestación pensional del demandante, a partir del reconocimiento de la misma, conforme a lo previsto en la ley.
En segundo lugar, frente a la sanción moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es pertinente precisar que la norma en comento dispone que: “ART. 1°.- Si transcurridos noventa días desde cuando termina el contrato, no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, el contrato de trabajo recobrará su vigencia en los términos de ley.
De donde se colige sin mayor esfuerzo, que la citada norma consagra es una sanción contra la administración por la mora en el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, al momento de terminar el contrato de trabajo, pero en nada se relaciona con la mora del empleador del sector público frente al reconocimiento y pago de pensión del trabajador oficial que hay (sic) cumplido los requisitos.
Lo que es más, no existe en el ámbito jurídico disposición alguna que imponga la sanción moratoria por la falta de reconocimiento y pago de la pensión para los trabajadores del sector público, y ante tal “ausencia”, no puede entrarse a suplir esta situación con la aplicación del artículo 10 del Decreto 797 de 1949, toda vez que como ya se concluyó la aplicación de la norma solicitada por el accionante, no encuadra dentro de la naturaleza, ni finalidad de la misma.
Por manera que se absuelve a la demandada, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Condena solidaria Finalmente indica el actor que los demandados María Mercedes Perry Ferreira y Jorge Castellanos Rueda, son solidarios de la condena, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código de Procedimiento de Trabajo y de la Seguridad Social, del artículo 4° de la Ley 700 de 2001, el artículo 167 de la Ley 222 de 1995, el numeral 10 del artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1993 y la sentencia C-448 de 1996, emanada de la Honorable Corte Constitucional.
Encuentra esta Colegiatura que no le asiste razón al recurrente demandante, teniendo en cuenta que como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia, no existe soporte fáctico alguno para entrar a considerar que los señores María Mercedes Perry Ferreira y Jorge Castellanos Rueda, sin justa causa por acción u omisión hayan demorado el reconocimiento de la prestación pensional, y por ello deban responder de manera solidaria por la condena impuesta.” III-.
DEMANDA DE CASACIÓN.- Pretende el recurrente que esta Corporación: “CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en sede de Tribunal de Instancia confirme el numeral primero de lo resuelto en la sentencia proferida por el Señor Juez Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá de fecha 27 de junio de 2.010, teniendo en cuenta para ello la solicitud del escrito de apelación del 2 de julio de 2.008, visible a folios 1015 a 1018 del expediente, es decir, que la indexación de la primera mesada pensional y los intereses moratorios deben decretarse tal como los entendió el juzgado y como lo -ha señalado el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en sus sentencias # 31.222 del 13 de diciembre del 2.007, # 32.020 del 6 de diciembre del 2.007,# 30.357 del 13 de diciembre de 2.007…T- 815 del 2.007 y # T- 1059 del 2.007…se declare la compatibilidad entre la pensión legal de jubilación a cargo de la Caja Agraria en Liquidación y la pensión de vejez que le reconozca el I.S.S., teniendo en cuenta que ninguna de estas dos entidades es una caja de previsión social; y se decrete la solidaridad y responsabilidad de la doctora MARIA MERCEDES PERRY FERREIRA, dado su carácter de Gerente Liquidadora de la CAJA AGRARIA en Liquidación, a la luz de la responsabilidad de los liquidadores, contenida en el imperio de la ley, artículo 167 de la Ley 222 de 1.995, numeral 10 del artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1.993 y artículos 255 y 256 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 90 de la Constitución Política.
Igualmente, solicito a los H. Magistrados pronunciarse sobre los reajustes anuales, materia del recurso de apelación, folios 1017 y 1018, tampoco tenidos en cuenta por la Sala Laboral en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, materia de la presenta demanda de casación.” Con tal propósito formula cuatro cargos, los cuales se estudiaran conjuntamente por perseguir el mismo fin, pese a invocar vías diferentes, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia impugnada por infración (sic) directa en el concepto de interpretación errónea de las normas de derecho sustancial contenidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969 y con los artículos 1°, 2° y 11 del Decreto 1748 de 1945; en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968 y en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los arts. 1649, 1626 y 1608 a 1610 del Código Civil.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Centra el censor los temas de controversia así: en el reconocimiento por parte del empleador de la pensión de jubilación oficial -con base en las disposiciones consagradas en la Ley 33 de 1985 y los Decretos Legislativos 3135 y 1848 de los años 1968 y 1969, respectivamente, en concordancia con el régimen de transición-; la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación pretendida con la que le llegare a reconocer el ISS al momento de reunir los requisitos de ley; sobre la procedencia al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la solidaridad de la Liquidadora de la Caja Agraria en Liquidación, la doctora María Mercedes Perry Ferreira, frente a las condenas impuestas.
Enlista el recurrente varios antecedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación, de los cuales acusa su interpretación errónea por parte del ad quem, entre ellos, las sentencias con radicados 31.222, 32.020 y 29.302, que hacen referencia a la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1°, 2° y 11 del Decreto 1748 de 1995; las providencias con radicados No. 8208 de 1996, 4441 de 1991 y 17.347 de 2002, entre otras, que fijan la posición frente al tema de compatibilidad pensional; las sentencias con radicados nos. 15.689 del 27 de septiembre de 2001, 18.512 del 23 de septiembre de 2002, en las que se expone la posición frente al reconocimiento del pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional, entre ellos, el C-601 de 2000 y T-1244 de 2004.
Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación con radicado No, 36567 del 4 de noviembre de 2009, en la que no se halló error en la interpretación que hizo el juez de segunda instancia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al acceder al pago de dichos intereses dentro de una controversia que giró en torno a la procedencia del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
Igualmente acusa la interpretación errónea por parte del Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto por esta Corporación en la sentencia con radicado No. 26.162 del 28 de febrero de 2006 –transcribe apartes de dicho pronunciamiento-. También se duele la censura de la interpretación errónea y la falta de aplicación de los antecedentes jurisprudenciales proferidos por esta Sala con radicados Nos. 7109 del 27 de enero de 1995 y 16897 (no especifica fecha) que hacen referencia a la compatibilidad pensional y a la subrogación pensional, respectivamente; transcribe apartes de las sentencias mencionadas.
Posteriormente señala el recurrente que el ad quem interpretó erróneamente y dejó de aplicar los artículos 1494 y ss. del Código Civil, por cuanto la pensión de jubilación se causó con el cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985; que el ISS exige para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, haber cotizado 1000 semanas al fondo de pensiones -afirma que por mandato del artículo 97 de la Ley 100 de 1993, dichos aportes constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados-, y cumplir 60 años de edad, por lo que en su sentir es una justa causa para que se declare la compatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación, la cual es de origen legal.
RÉPLICA Expone el opositor, Banco Cafetero que el recurrente incurre en deficiencias de orden técnico, en la formulación del cargo que impiden su estudio de fondo toda vez que, no puede alegar al mismo tiempo la falta de aplicación de las normas enlistadas en la proposición jurídica y al mismo tiempo su interpretación; agrega que el Tribunal no interpretó la totalidad de las normas señaladas en la proposición jurídica, y además no indica en la demostración del cargo cual fue el entendimiento que le dio el ad quem a cada una de las disposiciones acusadas; indica que la explicación del cargo es confusa y no sigue un orden lógico; que los argumentos expuestos se asimilan más a un alegato de instancia. No obstante lo anterior, indica el opositor que la posición conceptual que adoptó el Tribunal en los aspectos que alega el recurrente, reconocimiento de los intereses moratorios y la base de liquidación de la pensión, están en línea jurisprudencial con lo asentado por esta Corporación es dichos temas.
La Caja Agraria señala que no es claro, ni preciso el alcance de la impugnación, por cuanto solicita el censor a esta Corporación que case parcialmente la sentencia impugnada, sin precisar los puntos que se deben cambiar o anular. Agrega, que el censor incluye una pretensión nueva en los argumentos expuestos en este recurso como lo es la compatibilidad pensional; que el censor acusa las normas enlistadas por dos conceptos de violación contrapuestos, como lo son la infracción directa y la interpretación errónea; que la demostración del cargo es un extenso escrito en el cual repite las posiciones planteadas en el escrito de apelación que sustentó en su debida oportunidad procesal, sin que logre demostrar en que consistió la supuesta interpretación errónea, endilgándole al ad quem razonamientos que no expuso.
SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia impugnada por infración (sic) directa en el concepto de falta de aplicación de las normas de derecho sustancial contenidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969 y con los artículos 1°, 2° y 11 del Decreto 1748 de 1945; en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968 y en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los arts. 1649, 1626 y 1608 a 1610 del Código Civil.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala que los “argumentos esbozados en el primer cargo sirven de sustento a éste”.
RÉPLICAS El Banco Cafetero en Liquidación, presenta oposición conjunta a los cargos segundo, tercero y cuarto, así: Indica que los cargos segundo y tercero son prácticamente inexistentes; que el cuarto adolece de profundas deficiencias técnicas que hacen imposible su estudio; expone que los cargos en el recurso extraordinario de casación son independientes, por tanto no puede apoyarse uno en la sustentación de otro, particularmente cuando como en el sub lite su planteamiento es diferente e incluso opuesto.
Indica, que en el segundo cargo la recurrente denuncia la infracciona directa en el concepto de falta de aplicación de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, que son prácticamente las mismas que se acusaron en el primer ataque y que en el tercer cargo denuncia su infracción directa en el concepto de aplicación indebida, siendo excluyentes, respecto de las mismas normas; que al acusar el recurrente la violación de las misma normas legales, bajo un modo de violación diferente e incluso distinto al que se afirmó en el primer cargo, no es posible explicarlos con los argumentos planteados con relación a la primera acusación, lo que conduce a que los cargos segundo y tercero queden sin desarrollo.
Frente a este cargo el replicante, Caja Agraria en Liquidación expone similares argumentos planteados por el Banco Cafetero. TERCER CARGO “Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, en el concepto de aplicación indebida de las normas de derecho sustancial contenidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969 y con los artículos 1°, 2° y 11 del Decreto 1748 de 1945; en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968 y en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los arts. 1649, 1626 y 1608 a 1610 del Código Civil.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala que los “argumentos esbozados en el primer cargo sirven de sustento a éste”.
RÉPLICA Señala el opositor Caja Agraria en Liquidación que carece de técnica toda vez que, la parte recurrente incurrió en los mismos defectos señalados en el primer cargo; que el desarrollo del cargo es inadmisible, pues no puede remitir a los cargos anteriores porque serán unos los fundamentos cuando no se aplicó la norma y otros cuando se aplique indebidamente.
CUARTO CARGO “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, de las normas de derecho sustancial contenidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 1. de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969 y con los artículos 1°, 20 y 11 del Decreto 1748 de 1945; en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968 y en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1. de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los arts. 1649, 1626 y 1608 a 1610 del Código Civil.” Señaló como errores de hecho: A. En no dar por demostrado, estándolo: • Que la CAJA AGRARIA En Liquidación, como último empleador, le negó la pensión legal de jubilación al actor, tal como era su obligación legal, como está demostrado a folios 35 a 37 y folios 158 a 165.
B. En la falta de apreciación de los siguientes documentos: • De la reclamación administrativa, folios 20 a 34. • Del escrito de demanda folios 62 a 136. • De las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, folios 67 y 68. • Del certificado sobre el IPC expedido por el DANE folios 40 a 43 y 409 a 415. • Del acta de audiencia de conciliación celebrada en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá entre el BANCO CAFETERO y el actor, que a su página primera certifica que este prestó sus servicios a la empleadora desde el 2 de abril de 1.970 al 31 de julio de 1.991, lo que determina que para el 17 de octubre de 1.985, cuando entró en vigencia el Acuerdo # 029 de 1.985 del I.S.S., el señor ZULUGA ARIAS tenía más de 15 años de servicios, lo que le garantiza sus derechos adquiridos para que no se le aplique lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1.990 del I.S.S. Los argumentos esbozados en los tres primeros cargos sirven de sustento a éste.” Complementó la demostración del cargo así: Complementario, me permito transcribir las consideraciones de la Sala de Casación Laboral en la sentencia # 16.935 del 11 de julio del 2.002 con ponencia de los Señores Magistrados…: ‘Igualmente, habrá de accederse al reclamo de los intereses moratorios sobre la diferencia pensional que se dejó de pagar, en aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, que, como lo tiene dicho esta Sala actualmente, por mayoría, los dispuso sobre las mesadas pensionales dejadas de pagar, a partir del 1° de enero de 1.994, sin que para ello importe que el derecho a la pensión se hubiere causado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha disposición, pues lo que castiga la disposición es la mora en el pago de las prestaciones económicas que se derivan del derecho pensional, cuya causación se presenta diferida mes a mes y aunque la referida ley respetó los derechos adquiridos bajo la legislación anterior, sí regula a partir de su vigencia los efectos futuros que se deriven de éstos, a menos que exista disposición en contrario.
Adicionalmente, el artículo 11 del ordenamiento que se viene estudiando, dispone que, salvo las excepciones consagradas en su artículo 279, el Sistema General de Pensiones es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, respetando obviamente los derechos adquiridos bajo la legislación anterior, de ahí que se pueda concluir fácilmente que el artículo 141 es aplicable a todo tipo de pensiones y, aún si así no lo fuera, ello sería posible, en éste caso, por extensión analógica, de acuerdo al artículo 19 del C.S. del T. Sobre el punto cabe rememorar lo dicho por esta Sala en el fallo del 16 de diciembre de 2.001 (Rad. 16.256), donde se reiteró el del 2 de septiembre de 2.001 (Rad.15.689): ‘ sin que para el caso tenga incidencia que se trate de una pensión causada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta normatividad, pues una cosa es la fecha en que se causa el derecho pensional y otra muy distinta cuando se produce la mora en el pago de las prestaciones económicas que se derivan de ella.
Al respecto es preciso anotar que la referida Ley 100 no modificó los derechos adquiridos con anterioridad a su entrada en vigencia, pero naturalmente que esta normatividad sí tiene incidencia en cuanto a los efectos futuros que se deriven de las pensiones causadas con anterioridad a su expedición, salvo que exista norma en contrario, es decir que se aplica a aquellas situaciones que las afecten con posterioridad a la fecha en que empezó a regir, como sería el caso de las sustituciones pensionales y del incumplimiento de las obligaciones que se deriven de dicha prestación. En todo caso el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 mencionado es aplicable analógicamente en este asunto conforme a los postulados sobre aplicación supletoria contenidos en el artículo 19 del C. 5. del T., puesto que con anterioridad a la expedición del Sistema de Seguridad Social Integral no existía norma que regulara el punto de los intereses de mora en eventos como el discutido en el juicio.’ En sede de instancia se revoca el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo dictado el 28 de septiembre de 2.000 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor intereses moratorios a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectué el pago, sobre las diferencias pensionales insolutas.
Se confirma en lo demás’ (Auto del 2 de agosto de 2.002)’ Finalmente, nos enseña, la Sala de Casación Civil de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en la sentencia del 30 de marzo de 1.984: ‘El pago que tenga entidad de extinguir la obligación debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas en la ley, entre as cuales merece destacarse, el que debe efectuarse en forma completa, o sea, que mediante él cubra la totalidad, en virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que le reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el punto segundo del artículo 1626 del Código Civil que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’ y para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además, con sus intereses e indemnizaciones debidas, tal como lo reza el inciso segundo del artículo 1649 ibídem cuando dispone que ‘El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.’ (Subraya la Corte). ‘2.- Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de los deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si una obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adecuado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de integridad en el pago.’ ( ) De suerte que no resulta exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en estas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecho indebido, producto de su propio incumplimiento y con desmedro económico para el acreedor.
La Sala de Casación Laboral, determinó lo siguiente en la sentencia # 31.222 del 13 de diciembre de 2007: ‘Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.’ Observen Sus Señorías cómo el precedente jurisprudencial de esta sentencia y las demás invocadas para utilizar la fórmula correcta de la indexación de la primera mesada pensional no fue tenida en cuenta por la Sala Laboral del H. TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ.” RÉPLICA Frente al cuarto cargo indicó, la Caja Agraria, que el recurrente se apoya en los argumentos planteados en los tres primeros cargos, los cuales orientó por la vía directa apoyándose supuestamente en argumentos jurídicos, por lo que es lógico concluir que aquéllos no sirven para sostener el cargo que orienta por la vía indirecta; que la censura no denuncia ninguna distorsión fáctica por parte del Tribunal, pues lo que señala como errores de hecho, la simple afirmación según la cual la Caja Agraria le negó la pensión al actor, aspecto que no está en discusión y que constituye el objeto de definición. Agrega que el Tribunal no incurrió en error toda vez que, para resolver los puntos de controversia, tomó como apoyo la jurisprudencia de esta Sala.
Indica el opositor que al invocar la censura la vía indirecta, debió señalar qué pruebas el ad quem dejó de interpretar o interpretó equivocadamente; aclara el replicante que la demanda no es una prueba sino una pieza procesal, y que es atacable en casación solo cuando contiene una confesión; que las sentencias proferidas por esta Corporación no son pruebas del proceso sino referentes señalados en el escrito de demanda como hechos jurídicos y jurisprudenciales, que además son criterios auxiliares para que el juez profiera una decisión, pero sin que sean de obligatorio acatamiento para el fallador.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que el recurrente incurre en imprecisiones al formular el alcance de la impugnación dado que pretende que la sentencia impugnada se case parcialmente de conformidad con lo solicitado en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de primera instancia (fls 1015 a 1018 del cdno. Ppal.), en el que solicitó que el IBL a aplicar, en la fórmula matemática, fuera el promedio de lo devengado en el último año de servicios, pero, solicita a esta Corporación que, al actuar en sede de instancia, confirme lo dispuesto por el a quo, quien frente al punto dispuso “ …se condenará a la demandada CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, a pagar a favor de GUILLERMO ZULUAGA ARIAS, pensión de jubilación, a partir del momento en que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad, que lo es el 26 de enero de 2003, sobre un monto del setenta y cinco por ciento (75%) de lo devengado entre el 2 de noviembre de 1986 al 31 de julio de 1991 y el 12 de octubre 1995 hasta el 1 de diciembre de 1998…”, por lo que resulta dicha solicitud contradictoria, según lo expuesto en el mencionado recurso de apelación que interpuso en su momento.
Por tanto, entenderá la Sala, que al punto pretende la censura que el IBL se obtenga con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo que se extracta de la lectura de algunas de las sentencias proferidas por esta Corporación, le sirven al recurrente para demostración del cargo con radicados números 31.222 y 32.020, hacen referencia a la forma de calcular el ingreso base de liquidación de aquellos trabajadores que no cotizaron al Sistema de Seguridad Social en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Incurre el censor en una imprecisión conceptual en los tres primeros cargos al invocar como vía de violación la “infracción directa”, la cual se supera con los argumentos expuestos en la demostración de los cargos, dado que permite entender que quiso acusar la violación de la sentencia por la vía directa. Advierte la Sala que incurre el recurrente en defectos de orden técnico en la formulación del cuarto cargo, toda vez que, pese a invocar la vía indirecta, la cual tiene lugar cuando el sentenciador incurre en errores de hecho o de derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de las pruebas allegas al expediente, pretende demostrar el error de hecho endilgado, con las consideraciones que hizo en la demostración de los tres primeros cargos, los cuales acusaron la violación por la vía directa, y en los que se hacen consideraciones de orden jurídico, de forma tal que para la Sala no pueden ser de recibo para la demostración de este cargo.; además de lo anterior, no plantea ningún razonamiento respecto a la falta de valoración de las pruebas que enlista.
Superados en lo posible, los defectos de técnica en los tres primeros cargos, entra la Corte al estudio de las controversias allí planteadas, abordando en primer lugar el tema relacionado con el IBL, limitando la discusión solo frente a la norma a aplicar, más no frente al lapso de tiempo que tomó el ad quem para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión pretendida.
Como se precisó anteriormente, entiende la Sala que una de las inconformidades del recurrente, radica en cuanto el ad quem aplicó al sub lite el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener el ingreso base de liquidación. Al respecto, no encuentra la Sala que el Tribunal haya incurrido en el error endilgado dado que al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional contados a partir del 1° de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley y devengó salarios en vigencia de la ley 100 de 1993, en tanto laboró del 12 de octubre de 1995 hasta el 1° de diciembre de 1998.
Esta Corporación así lo ha determinado en múltiples decisiones entre ellas, la sentencia proferida el 31 de julio de 2007, radicado 28413, cuando asentó: “1.- Es de advertir, que en controversias como la presente en las que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se impone la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.
No se discute en el sub lite, que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 12 de octubre de 2000 cuando cumplió la edad de 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado, por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
Ahora bien, para calcular el IBL en este caso, dado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y al momento de entrar en vigencia el Sistema, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, se debe acudir al inciso 3° del artículo 36 de dicha normatividad según el cual el ingreso base para liquidar la pensión ‘será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello’; en el sub lite el lapso va entre la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el momento en que el actor completó los requisitos para adquirir el derecho, vale decir, el 12 de octubre de 2000 cuando cumplió la edad de 55 años.
El promedio de lo devengado en esa medida de tiempo es el que se toma en consideración para calcular el ingreso base de liquidación. Es esa la forma de calcular el ingreso base de liquidación en el sub examine habida consideración que el demandante devengó salario con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues no se discute que el retiro del servicio se produjo el 15 de agosto de 1994, pero dejó de hacerlo antes de cumplir la edad para adquirir la respectiva pensión.” Así las cosas, al no haber sido materia de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición, que laboró para el Estado Colombiano en dos periodos así: el primero al servicio del Banco Cafetero desde el 2 de abril de 1970 al 31 de julio de 1991 y el segundo para la Caja Agraria desde el 12 de octubre de 1995 al 1° de diciembre de 1998, cumplió 55 años de edad el 26 de enero de 2003, no cabe duda alguna que al actor le hacia falta un poco más de 8 años, como lo concluyó el ad quem, para adquirir el derecho pensional contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994- hasta la fecha en que cumplió 55 años de edad, 26 de enero de 2003.
De otra parte pretende la censura que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó el punto relacionado con la compartibilidad pensional, esta Corporación ya tuvo oportunidad de referirse al punto en providencia proferida el 31 de julio de 2007, radicación 28413, así: “El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.
La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Por tanto, no incurrió en error el ad quem al haber confirmado lo decidido por el a quo frente a la compartibilidad pensional.
No está por demás decir que la figura jurídica de la compatibilidad opera sólo frente a pensiones de jubilación extralegales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2879 de la misma anualidad. La última inconformidad de la censura estriba en que el juez de segunda instancia revocó la condena que impuso el a quo a la parte demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar absolver por dicho concepto.
Pretende la censura que esta Corporación case parcialmente la sentencia impugnada en este aspecto, trayendo a colación, en el desarrollo del cargo, la sentencia proferida por esta Corporación con radicado No. 16.935, en la que se accedió al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre una pensión de jubilación que no pertenece al sistema de seguridad social.
Al respecto se le debe indicar al censor que dicha posición fue recogida el 28 de noviembre de 2002, en providencia con radicado No. 18273, y ha sido reiterada en varias decisiones entre ellas, en la sentencia de radicado No. 32002 del 24 de enero de 2008, en la que se expuso: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.
“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.
“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por lo anterior, no erró el ad quem al revocar la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, la pensión de jubilación reconocida al actor lo fue a la luz de la Ley 33 de 1985, normatividad que no está sujeta al sistema de seguridad social.
En consecuencia de lo anterior, los cargos no prosperan. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte. ($3.000.000.oo m/cte.). Por secretaria tásense las demás costas. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.
Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte. ($3.000.000.oo m/cte.). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de abril de 2010, en el proceso seguido por GUILLERMO ZULUAGA ARIAS contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN-.
Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos m/cte. ($3.000.000.oo m/cte.). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 34