17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 46.678 Acta No. 23 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Procede la Corte a pronunciarse sobre la demanda de casación. en cuya virtud la parte demandada sustenta el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 24 de marzo de 2010. dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral. en el proceso ordinario laboral promovido por FREDDY GAINES ACUÑA contra el BANCO POPULAR S. A. I. CONSIDERACIONES 1.

Esta Sala de la Corte, en auto del 1 de febrero de 2011 (Rad. 46.855) y con arreglo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, al emplear. por primera vez, la facultad de selección de las demandas de casación, fijó criterios en torno a esta novedosa figura jurídica. Radicación 46.678 Para no caer en innecesarias repeticiones. vale la pena destacar, en lo que interesa exclusivamente al presente asunto, que, en tal ocasión, se dijo que no se justifica que "la Corte aborde el examen, a través del recurso de casación, de una temática jurídica con precedentes reiterados e invariables por parte de aquélla, sin que se vislumbre la necesidad de cambiar el criterio ya sentado, es decir, en la medida en que no encuentre razones poderosas y argumentos válidos con virtud suficiente para hacerle modificar su orientación doctrinaria". 2.

Examinada la demanda de casación presentada por el Banco Popular S. A., se observa un único cargo, orientado por la vía directa. Acusa a la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente, razón por la cual procede estimar el ataque direccionado por la vía directa, los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año: 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, Radicación 46.678 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Como eje de su ataque, parte de la consideración hecha por el Tribunal, en cuanto a que " el actor fue afiliado al ISS desde 1975 y para el 01 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, es correcto predicar que lo cobija el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le aplica la Ley 33 de 1985 por haber cotizado al ISS mas de 20 años como empleado oficial, y cumplidos los 55 años de edad el día 09 de abril de 2004", razonamiento que fundó en el contenido de las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justica de fechas 11 de diciembre de 2003 y 21 de febrero de 2006, Radicaciones 20.949 y 27.318, respectivamente.

En la demostración del cargo, considera que el Tribunal no podía considerar que el cambio de naturaleza de la sociedad, estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no afectara la naturaleza de su vinculación, pues estas circunstancias fácticas hacen inviable la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual respalda en la cita parcial de una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 14 de marzo de 2001. 21 Radicación 46.678 Pone de presente que el actor continúa, en la actualidad, prestando sus servicios al banco, ostentando la calidad de trabajador particular desde el 21 de noviembre de 1996, razón por la cual no le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

La naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al cumplir el demandante los 55 años de edad, el régimen aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales. El Banco Popular S.A. fue privatizado el 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a alcanzar la edad de 55 años el 9 de abril de 2004, según se afirmó en la demanda.

En consecuencia, el trabajador, al momento del cambio de naturaleza del banco, solo contaba con una expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de la Ley 33 de 1985, concluyendo esta anotación con la cita del artículo 17 de la Ley 153 de 1887 y la transcripción parcial de la sentencia de la Corte Constitucional C — 147 de 1997. zz Radicación 46.678 Explica los alcances de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993. 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 3 de la Ley 90 de 1946, los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, así como también de los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 3041 de 1966.

En consecuencia, y con base en lo dispuesto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se tiene que. independientemente de la calidad de trabajador oficial que detentó el actor mientras estuvo vinculado laboralmente con el banco, debe tenérsele como un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por lo cual, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización, razonamiento que armoniza con apartes de la sentencia de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009.

En conclusión " significa que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos". En relación con este único cargo, en las sentencias del 15 de abril de 2008 (Rad. 33.126), 17 de 2.3 5 Radicación 46.678 octubre de 2008 (Rad. 34.254), 21 de octubre de 2008 (Rad. 32.599), 21 de octubre de 2008 (Rad. 32.030), 22 de octubre de 2008 (Rad. 34.618), 22 de octubre de 2008 (Rad. 33.096), 23 de octubre de 2008 (Rad. 33.326), 23 de octubre de 2008 (Rad. 33.369), 23 de octubre de 2008 (Rad. 31.831), 16 de diciembre de 2008 (Rad. 35.796), 16 de diciembre de 2008 (Rad. 35.796) y 19 de marzo de 2010 (Rad. 38.773), por citar apenas algunas de tantas que son muchedumbre, esta Sala de la Corte ha fijado su pacífica e invariable postura jurídica: "El cargo plantea, en esencia, dos temas: el primero, que por el hecho de haber cumplido el señor ROMERO MALDONADO los requisitos para acceder a la pensión de jubilación estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.

El otro se circunscribe a que el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. "En relación con la tesis de la entidad recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa lo siguiente: "El Tribunal juzgó aplicable la Ley 33 de 1985 ya que dio por demostrado que el demandante, corno trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 5 julio de 1999 y que cumplió los 55 años de edad el 24 de noviembre de 2002.

"El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. 6 Radicación 46.678 "Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. "En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el articulo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

"Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

"Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

"Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, 25 Radicación 46.678 aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. "En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensiona les diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. "Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, " cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".

"No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensiona! a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968. reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la 26 Radicación 46.678 asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensiona! de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968. el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST. y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el I.S.S de la pensión de vejez " "Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del articulo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al 1. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el articulo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 2} 9 Radicación 46.678 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los apodes respectivos al I. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez. y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." La demanda de casación, en lo que hace relación con el cargo impetrado, se refiere a temas jurídicos que ya han sido tratados y definidos por esta Corte, en doctrina pacífica y reiterada, sin que existan razones nuevas y poderosas para modificar su actual orientación doctrinaria al respecto.

En tales condiciones. no se justifica seleccionar la demanda de casación, conforme a las pautas trazadas en el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

Primero. NO SELECCIONAR A TRÁMITE la demanda de casación presentada por la parte demandada. en cuya virtud sustenta el recurso de casación que interpuso en contra de la sentencia del 24 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, en el proceso ordinario laboral promovido por FREDDY GAINES ACUÑA contra el BANCO POPULAR S. A. 26 lo ELSY EL - • UELL LUr:\---"I AB EL MI ANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA N ALVE Radicación 46.678

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVESE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL 27 Y CÚMPLASE G STAVO JOSÉ GNEGCO MENDCb ZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ II Nottficx5 el auto anterior por anotación en estado N°: Hay: 2 3 SET. 2011 El secretario: L'i.E. CRETAI------1.77rkLA Elir, TAIMA' LABORAL) 1 171 'So dea1 Constancia itue en ta Acalla y hora f ortn•honnois r•eil j alacias. quedo ejecutorias:la La preDonte' 45 01 licgota, D.0 S uI ifliora:1-24_. 1 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12