CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 46668 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 46668 Acta No. 02 Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que ERNESTO DE JESÚS VISBAL DEL REAL promovió contra la recurrente.

ANTECEDENTES Ernesto de Jesús Visbal del Real demandó a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenada a pagarle la totalidad de los descuentos ilegales efectuados a su pensión de jubilación, a partir del 1 de junio de 2006; la indexación de las sumas adeudadas; el 100% de las mesadas de su pensión de jubilación “que se sigan causando durante el proceso y las futuras una vez termine”; y se declare que “no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que le otorgó el I.S.S. y la convencional que otorgó la Electrificadora de la Costa Atlántica ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.”.

Señaló que, mediante Resolución número 0814 de 1998, la demandada le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 26 de noviembre de 1998, por haber laborado para aquélla durante 20 años y haber cumplido 50 años de edad; que cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el riesgo de vejez, por lo que dicha entidad de seguridad social, mediante Resolución número 2546 de 2006, le reconoció pensión de vejez; que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. “ordeno (sic) recortar” la pensión de jubilación convencional que le había reconocido, en cuantía de $1’576.942, “a título de diferencia entre la pensión de vejez que les paga el Instituto de Seguros Sociales y la pensión de jubilación convencional que les reconoce la empresa”; que la pensión de jubilación que le reconoció la demandada tuvo como fundamento las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre esta empresa y su sindicato de trabajadores, en especial las vigentes para los años 1976 – 1978, 1982 – 1983 y 1998 – 1999; que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR suscribieron un contrato de sustitución patronal en donde la primera asumió “la totalidad de la carga prestacional incluyendo la de los demandantes.” (sic) La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, la sustitución patronal que operó entre ella y la ELECTRIFICADORA DE BÓLIVAR S.A. – ELECTRIBOL -, la afiliación del demandante al ISS, el haber “recortado” la pensión de jubilación del actor y que la pensión que le reconoció a éste lo fue con fundamento en las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y su sindicato de trabajadores, vigentes para los años 1976 – 1978, 1982 – 1983 y 1998 – 1999.

Los demás dijo que no eran ciertos o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. Asimismo, llamó en garantía a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. La llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda y aceptó el hecho relacionado con la sustitución patronal que operó entre ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y la demandada.

Lo demás dijo no constarle. Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, legalidad de los actos administrativos, “argumento de carácter presupuestal”, falta de jurisdicción y caducidad de la acción. Mediante sentencia del 15 de agosto de 2008, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena condenó a la demandada a seguir pagando la totalidad de la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante desde el 26 de noviembre de 1998 y a pagarle la suma de $34’288.870, por concepto de “diferencia por la compartibilidad de pensiones”, causada entre el 1 de julio de 2006 y el 31 de 2007, “y el que se siga generando hasta que cese la compartibilidad pensional (…).” Absolvió a la llamada en garantía de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de disponer que la suma que debía pagar la demandada al actor, por concepto de diferencias pensionales adeudadas entre el 1 de julio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, era de $37’605.855,26 y que la convocada a juicio debía continuar pagando “las diferencias pensionales que se sigan generando desde el 1º de enero de 2008 hasta que pague íntegramente la pensión a su cargo, debidamente indexadas hasta la fecha del pago efectivo”.

Igualmente, la colegiatura revocó el fallo del a quo en cuanto había absuelto a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA de todas las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar la falta de jurisdicción respecto de la petición de la llamante en garantía relativa a que se condenara a la llamada en garantía a reembolsarle el 90% de las condenas que le fueran impuestas.

Confirmó el fallo apelado en todo lo demás. Consideró el ad quem que no había duda de que al demandante le había sido reconocida una pensión de jubilación, por parte de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., mediante comunicación número 0814 de 1998, a partir del 26 de noviembre del mismo año y que, posteriormente, mediante Resolución número 2546 de 2006, el ISS le había reconocido pensión de vejez.

A continuación planteó el problema jurídico a resolver en los siguientes términos: “si la pensión de jubilación reconocida al demandante por parte de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. es compatible con la de vejez reconocida por el ISS, o si por el contrario, tales pensiones deben compartirse. Seguidamente, en caso de encontrar que las pensiones sean compatibles, habrá que establecer si las diferencias insolutas deben ser indexadas, y si la liquidación de las mesadas adeudadas fue correcta.

Finalmente, habrá que definir si debe prosperar el llamamiento en garantía que hizo la demandada a La Nación.” Luego de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 del mismo año y de referirse al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, estimó que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por regla general, son compatibles con la de vejez reconocida por el ISS al beneficiario de aquéllas, salvo que por voluntad de las partes se hubiera acordado la incompatibilidad de dichas pensiones.

Agregó que “la pensión de jubilación fue reconocida al demandante por la Empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, por consiguiente, sería en principio compartible con la pensión legal de vejez que le otorgó el ISS, conforme a la normatividad ya examinada.” No obstante, el tribunal concluyó: “Con todo, el actor reclama la aplicación del artículo 20 de la Convención Colectiva del Trabajo de 1982 – 1983, reza así (sic): “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ” (Subrayas del texto) Acorde con lo consagrado en el canon trascrito, la Sala concluye que al expresarse: “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, lo que pactaron las partes fue claramente una compatibilidad de las pensiones.” Después de copiar un aparte de la sentencia dictada por esta Sala de Casación Laboral el 12 de noviembre de 2004, dentro del proceso seguido por Francisco de Paula Vélez Ríos contra la recurrente, aseguró que: “Como se observa, queda sin piso el ataque de la censura en torno a que el soporte convencional no reguló de manera expresa el acuerdo sobre la independencia pensional, porque es la misma cláusula quinta de la convención la que establece la autonomía entre la pensión reconocida por el empleador y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pues así textualmente lo dice la convención cuando sostiene que la pensión convencional corresponde al cien por ciento del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año, con independencia de la pensión de vejez reconocida por el Instituto (…) Fluye de lo plasmado, que la pensión de jubilación reconocida al demandante tiene el carácter de compatible con la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, por consiguiente ambas pensiones pueden coexistir conforme lo reglado en la referida norma convencional.” Con relación a la absolución de la llamada en garantía impartida por el juez de primer grado, el colegiado señaló que la recurrente era la responsable de las condenas impuestas, ya que ésta no había alegado lo contrario en su recurso; que lo que adujo ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. al interponer la apelación había sido que la llamada en garantía debía reembolsarle el 90% de las condenas que le fueran impuestas, por haberse pactado así en el convenio de sustitución patronal.

Seguidamente transcribió la cláusula compromisoria contenida el citado convenio y dijo, apoyada en la sentencia de esta Sala, de fecha 23 de febrero de 2007, Rad. 25994, que “de acuerdo a la cláusula citada, esta controversia entonces no le corresponde definirla a la Sala, por lo que se declarará sin jurisdicción para ello.” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende la casación de la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las condenas impuestas por el a quo y en cuanto declaró la falta de jurisdicción para resolver el objeto del llamamiento en garantía, para que, en sede de instancia, “se REVOQUEN esas condenas impuestas por el A quo y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCION total para mi representada o, en subsidio, se disponga a cargo de la llamada en garantía el reembolso del 90% de las condenas impuestas en las instancias.

Sobre costas se resolverá de conformidad.” Con la finalidad descrita propuso dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 (artículos 1º del Decreto 2879 de 1985 y del Decreto 758 de 1990); 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1º del Decreto 3041 de 1966); 259, 260, 467, 470 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Decreto 3135 de 1968, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 48 de la Constitución Política, 118, 119 y 120 del Decreto 1818 de 1998; 116 y 117 de la Ley 446 de 1998 y, como violación medio, los artículos 1º, 2º, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 85 y 97 del Código de Procedimiento Civil.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se encuentra cobijado por la convención colectiva de trabajo suscrita para el periodo 1982 – 1983 por la Electrificadora de Bolívar S.A. con el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica-Subdirectiva Bolívar.” “2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que tanto la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 1976 – 1978 como la suscrita para el lapso 1982 – 1983, fueron celebradas por la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP con el mismo sindicato.” “3. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1976 – 1978, fue suscrita por ELECTRIBOL con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. y que este es un sindicato diferente al que suscribió la convención colectiva de los años 1982-1983.” “4.

Aceptar como cierto que el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA – SUBDIRECTIVA BOLIVAR y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. corresponden al mismo ente jurídico.” “5. No dar por demostrado que desde el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la demandada advirtió que esa pensión sería compartida con la de vejez del ISS.” “6.

No dar por demostrado, estándolo, que ELECTRIBOL, hoy la Nación Ministerio de Minas y Energía, asumió el 90% de las condenas judiciales dictadas en procesos laborales, a partir de agosto de 1998.” “7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el presente litigio quedó cubierto por la cláusula 22 del convenio de sustitución patronal y no por la especial contenida en la cláusula cuarta del mismo.” Afirma que los anteriores errores de hecho se dieron como consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: “1.

Convención Colectiva de trabajo 1982- 1983 suscrita con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA DE LA COSTA ATLÁNTICA SUBDIRECTIVA DE BOLÍVAR (fs. 45 a 60).” “2. Convención Colectiva de Trabajo 1976- 1978 suscrita con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. (fs. 40 a 44).” “3.Acta de reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante (fs. 7 y 8)”.

“4. Convenio de sustitución patronal entre ELECTRIBOL y ELECTROCOSTA (fs. 11 y s.s. y 220 y s.s.)”. “5. Escrito de sustentación de la apelación presentada en nombre de ELECTROCOSTA, como pieza procesal (fs. 358 y s.s.).” “6. Comunicación BO-98 0814 de ELECTROCOSTA (fs. 7-8 y 207-208).” En la demostración del cargo el censor sostiene que, aunque aludió al recurso de apelación de la demandada, el Tribunal no reparó puntualmente en los razonamientos allí expuestos y por eso al final no dio una respuesta precisa a los mismos; que por ello, cuando la colegiatura analizó la fuente del derecho invocado por el demandante, concretamente la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983, no se detuvo a analizar si ese compendio era o no aplicable al actor “y sencillamente le va otorgando el derecho pretendido sin que exista en el expediente una sola prueba de las razones por las cuales el demandante afirma que esa convención le es aplicable a él”; que el juez de apelaciones no reparó que la demandada en su apelación destacó que no había constancia en el expediente que acreditara que el demandante estaba cubierto por la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, “lo cual era necesario dilucidar porque en las piezas del proceso solo aparece que la demandada reconoce que el actor está cubierto por la convención colectiva suscrita para los años 1976 – 1978, pero no hay ningún documento que acredite que también se encuentra amparado por la otra convención colectiva, lo cual es necesario porque una y otra convención fueron suscritas por organizaciones sindicales diferentes”; que la convención de 1976 – 1978 la suscribió el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. y la de los años 1982 – 1983 fue suscrita por el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica - Subdirectiva Bolívar; que si bien acepta que la empresa en el acto de reconocimiento de la pensión convencional admitió que el actor estaba cubierto por la convención 1976 – 1978, dicha cobertura no se extiende hasta la convención de 1982 – 1983.

Agrega que el “Tribunal parece suponer, pues en su fallo no hay un análisis concreto sobre el particular, que porque en la convención de 1982 – 1983 se alude a la pensión consagrada en la convención de 1976 – 1978 debe concluirse que corresponden en su autoría al mismo sindicato, lo cual evidentemente no es cierto como se aprecia en los folios 46 a 66 entre los cuales se encuentran las dos convenciones en cuestión”; que como el juez de apelaciones no reparó en este elemento fundamental, violó los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que resulta claro que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983, si bien se encuentra en el expediente, no hay prueba en el mismo de que el demandante se encontrara cubierto por ella, “porque no hay constancia de su afiliación al sindicato que la suscribió o de la circunstancia por la cual se le hiciera extensiva dicha convención colectiva hasta cobijarlo a él”.

Argumenta que si el tribunal hubiera analizado en detalle lo expuesto, habría reparado en que i) en ninguno de los hechos de la demanda se indicó por qué el demandante consideraba ser beneficiario de la convención colectiva de 1982 – 1983; ii) que la convención colectiva que se cita en la comunicación por la cual se reconoció la pensión, en cuya virtud se reconoció la prestación, es la vigente para 1976 – 1978, de lo cual no se infiere que el trabajador hubiera estado cobijado por la convención de 1982 – 1983; iii) que por la circunstancia anotada, desde el acto de reconocimiento de la pensión, la demandada advirtió que la prestación sería compartida con la de vejez que reconociera el ISS; iv) que la convención, fundamento de la pensión reconocida al demandante, se suscribió con el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A., “organización o sindicato de empresa o de base”; v) que la convención de 1982 – 1983 fue suscrita con un sindicato diferente, esto es, el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica – Subdirectiva de Bolívar, que es de industria; vi) que no hay prueba de la vinculación del demandante con este último sindicato, ni del motivo por el cual se concluye que se le pudiera aplicar la convención fundamento de sus pretensiones.

Finalmente, aduce que en lo que atañe con los dos últimos yerros fácticos que se denuncian, los cuales se proponen en forma subsidiaria, el Tribunal, con fundamento en la cláusula 22 del convenio de sustitución patronal, concluyó que allí había una cláusula compromisoria que impedía asumir por vía judicial la definición del conflicto entre la demandada y la llamada en garantía, pero no tuvo en cuenta que las cláusulas tercera y cuarta del citado convenio regulan de manera precisa el tratamiento de las condenas judiciales que se profieran a cargo de las intervinientes en el convenio, a partir de la fecha del mismo, “es decir del mes de agosto de 1998”; que las cláusulas tercera y cuarta referidas prevalecen frente a la número veintidós, que es de naturaleza residual, esto es, “para dirimir los conflictos en relación con los cuales no se haya pactado un mecanismo especial o particular, se estableció sin lugar a ninguna duda, que ELECTRIBOL, hoy asumida por el Ministerio de Minas y Energía, lo cual no aparece en discusión en el expediente, adoptaría como propio el 90% de las condenas judiciales de contenido laboral, lo que significa que en el presente caso es imperioso hacer tal especificación en cuanto a la condena, para que del monto de la misma, en caso de persistir luego del presente recurso, el 90% se imponga a la llamada en garantía y solo el 10% se conserva a cargo de ELECTROCOSTA.” LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo.

Aduce que el Tribunal no incurrió en ninguno de los siete yerros fácticos denunciados en el ataque; que los supuestos errores aludidos por la censura no hacen otra cosa que introducir hechos o medios nuevos en casación, dado que ni al contestar la demanda, ni durante el debate probatorio, ni al interponer el recurso de apelación, se dijo que el actor no era beneficiario de la convención colectiva vigente para los años 1982 – 1983; que lo que se atacó a lo largo del proceso, por parte de la demandada, fue el carácter incompatible de las dos pensiones, “Es más, al contestar los hechos de la demanda la parte demandada CONFESÓ como ciertos los hechos 5º y 6º de la demanda, donde se demuestra que el demandante estuvo cobijado por las Convenciones Colectivas 76-78, 82-83, y 98-99.

Resalto que la convención Colectiva 76-78 le otorgó carácter vitalicio a esta pensión convencional.” (Subrayas y negrillas del texto) Añade que si la pensión convencional del demandante se reconoció con base en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983, que a su vez, remite al 5º de la convención 1976-1978, dicha circunstancia “lleva intrínseco el hecho cierto e indiscutible que era beneficiario de la misma, sea porque estaba afiliado al Sindicato o porque se le aplicaba la misma por extensión, aspecto este resulta inane someterlo a discusión, en tanto el mismo debió controvertirse antes del reconocimiento pensional.” Con relación a los yerros propuestos de manera subsidiaria, aduce que el Tribunal no incurrió en los mismos, toda vez que la cláusula compromisoria que le sirvió de fundamento para declarar su falta de competencia “lo que establece es una metodología para dirimir los conflictos entre sustituto y sustituido, es decir, entre Electrificadora del Caribe en este caso y Electrificadora de Bolívar, y no entre los trabajadores y pensionados con el empleador (…).” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima la Sala que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el Tribunal no reparó puntualmente en los argumentos del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, específicamente los relativos a que al demandante no le resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983.

En efecto, como lo aduce la censura, el juez de apelaciones no analizó las razones por las cuales, según la demandada, al actor no le era aplicable la referida convención. Igualmente es cierto que en la sentencia acusada el Tribunal dio por sentado que al demandante le era aplicable la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA – SUBDIRECTIVA BOLÍVAR, vigente para los años 1982 – 1983, sin explicar los motivos por los cuales al trabajador lo cobijaba la referida norma convencional y, por lo tanto, sin referirse a las razones por las que según la demandada al actor no le era aplicable.

No obstante, observa la Corte que el tema relativo a la aplicación al demandante de la convención colectiva vigente para los años 1982 – 1983 no fue materia de controversia, pues como acertadamente lo hace ver la oposición, la demandada confesó que la pensión convencional que le reconoció al promotor del proceso lo había sido con fundamento “en las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo firmadas en diferentes fechas, entre la Electrificadora de Bolívar S.A., y el Sindicato de Trabajadores de dicha empresa, en especial la de los años 1976-1978, 1982-1983, 1998-1999.” (Hecho 5º de la demanda).

Así se afirma por cuanto al dar respuesta al hecho 5º de la demanda que dio origen al proceso, donde el actor aseguró que su pensión de jubilación se había reconocido con fundamento en las diferentes convenciones colectivas suscritas por la Electrificadora de Bolívar S.A., en especial las de “los años 1976-1978, 1982-1983, 1998-1999”, la entidad demandada manifestó que era “cierto, aclarando que del origen de tales cláusulas se desprende, además, el origen convencional de tal acreencia periódica.” De lo anterior se desprende, sin lugar a dudas, que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. confesó que la pensión convencional del demandante se reconoció en aplicación, entre otras, de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983, que es la fuente de los derechos reclamados.

Por esta razón, se concluye, no pudo incurrir el Tribunal en los cuatro primeros yerros fácticos planteados en el ataque. Importa anotar que, ante la aludida confesión espontánea, carece de relevancia entrar a determinar la razón por cual al actor le resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, es decir, por encontrarse afiliado al sindicato qua la suscribió o por extensión. Ahora bien, con relación al quinto error denunciado en el ataque considera la Corte que el hecho de que el juez de segundo grado no hubiera dado por demostrado que, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la demandada advirtió que esa pensión sería compartida con la de vejez del ISS, lo cual, aduce, se encuentra probado con la comunicación por la cual se reconoció aquella prestación, no incide en la naturaleza compatible de la pensión convencional, pues una manifestación unilateral de la empresa empleadora en tal sentido no puede mutar la naturaleza compatible de la prestación, cuando en la convención se determinó que sería compatible con la de vejez.

Es decir, la pensión extralegal no deja de ser compatible con la de vejez que reconozca el ISS por una manifestación unilateral del empleador. Como con nitidez lo señala el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para que la pensión convencional pierda su naturaleza de compatible, pactada por las partes, debe ser así dispuesto por estas y, por lo tanto, no resulta suficiente una manifestación unilateral del empleador para que la prestación se transmute en compartible.

Frente a los yerros sexto y séptimo denunciados por la censura, formulados de manera subsidiaria, relacionados con la asunción, por parte de la Nación, del 90% de las condenas judiciales dictadas en procesos laborales a partir de agosto de 1998, y con la aplicación de la cláusula compromisoria pactada en el convenio de sustitución patronal celebrado entre ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y la demandada, anota la Corte que la valoración que el a quem hizo de la aludida cláusula compromisoria, la cual lo llevó a declarar su falta de jurisdicción para dirimir la controversia existente entre la demandada y la llamada en garantía, no aparece descabellada.

El convenio al que se refiere la providencia censurada es el celebrado entre Electrocosta y Electrificadora de Bolívar sobre sustitución patronal (Folios 11 a 19 del cuaderno principal) y dentro del cual, de un lado, en sus cláusulas 3 y 4 se previó en qué casos Electribol o Electrocosta responderían por el 90% o el 10%, respectivamente, de las condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en demandas, que, a partir de la fecha efectiva, presentara un trabajador o un pensionado contra Electrocosta por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva (de sustitución patronal) y, de otro lado, en el que en su cláusula 22, como lo dice el fallo, se previó una cláusula compromisoria del siguiente tenor: “Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas, en relación con este Convenio, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su firma, formalización, interpretación o cumplimiento, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud cursada por escrito por una parte a la otra, se someterá a un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá….El Tribunal fallará en derecho….El laudo arbitral tendrá efectos de cosa juzgada” De la lectura de la cláusula pretranscrita, concluye la Corte que es acertada la inferencia del juez colegiado en cuanto consideró que la misma era una barrera impeditiva para entrar a resolver la controversia generada entre la demandada y la llamada en garantía, relativa al pago de la condena judicial impuesta en el proceso.

Por lo tanto, no es un error evidente de hecho del Tribunal haber inferido que el debate, conforme a la voluntad de las partes que suscribieron el convenio, no podía ser resuelto por esa Sala. Por lo dicho, el cargo no sale avante. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990;

(artículos 1º del Decreto 2879 de 1985 y del Decreto 758 de 1990), 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1º del Decreto 3041 de 1966); 259, 260, 467, 470 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Decreto 3135 de 1968; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 48 de la Constitución Política. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Suponer sin fundamento alguno, que con la convención colectiva de trabajo 1982 - 1983 las partes de la misma dieron cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 5º y 18 de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS. “2. Acoger, en contra de la evidencia, la conclusión que con la cláusula 20 de la convención colectiva firmada en 1982 las partes pactaron una compatibilidad de las pensiones.

“3. No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S. “5.

No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S. “6. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe “tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo.

“7. No dar por demostrado, estándolo, que desde el mismo acto de reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal, se dejó expresamente señalado que dicha pensión sería compartida con la de vejez que reconociera el ISS.” Dice que los anteriores yerros se cometieron por la errónea apreciación de los siguientes documentos: “1. Convención Colectiva de Trabajo 1982- 1983 (Fs. 45 a 60).

“2. Comunicación de la demandada BO-98 0814 (fs.7-8 y 207-208)”. En la demostración del cargo sostiene la censura que aunque el tema propuesto en el cargo ha sido materia de estudios anteriores por la Sala, sigue considerando que su posición no solo es atendible, sino contundente; que no resulta razonable que de una expresión ambivalente surja una posición judicial que desquicie la estabilidad económica de la fuente de empleo y, por esa vía, desconozca el mandato constitucional plasmado en el principio de la sostenibilidad financiera previsto en el artículo 48 de la Constitución Política y la empresa como fuente de empleo; que la invocación del Acto Legislativo 01 de 2005 no es una discusión de derechos adquiridos como se ha entendido en los estrados judiciales, sino de respeto por una filosofía que impone privilegiar el interés colectivo sobre el particular; que defender la fuente de empleo es prioritario en la filosofía del artículo 48 superior, sobre la concesión de dos pensiones para una sola persona.

Agrega que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, cuando acogieron la figura de la compartibilidad, previeron la posibilidad de conservar la compatibilidad entre ellas y la de vejez, mediante pacto expreso de no compartibilidad; que antes del 17 de octubre de 1985 no era necesario pactar la compatibilidad personal, simplemente porque se encontraba consagrada en la ley; que sin embargo, desde octubre de 1985 sí fue necesario acordar esta figura, dado que la ley invirtió la regla; que “No es posible cumplir lo que todavía no está ordenado y por eso suponer que con la convención colectiva de 1982 - 1983 se atendió una previsión impuesta normativamente en 1985, riñe con la lógica o, lo que es igual, constituye una lectura abiertamente errada de un texto convencional y ello configura un error evidente de hecho” y que “Lo anterior conduce a la demostración de los tres primeros dislates denunciados, que se exponen siguiendo la forma que utilizó el Tribunal para pronunciarse sobre este importantísimo tema.

En todo caso, para mayor claridad en cuanto a la posición de mi mandante, se procede a la explicación de los restantes yerros denunciados”. En cuanto al cuarto error de hecho, dice que es evidente, dado que el mandato expreso del Acuerdo 049 de 1990 dispone que cuando las partes no deseen acogerse a la regla general de la compartibilidad deben disponerlo de manera expresa; que en la cláusula 20 de la convención colectiva aplicable al ámbito laboral de la demandada no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de las pensiones, toda vez que hay una expresión ambigua en la que se establece que aquélla reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador, sin tener en cuenta la pensión de vejez que otorga el I.S.S., expresión que, dice, se ha inferido, con un criterio de amplia laxitud del principio de favorabilidad, la compatibilidad, pero, en la realidad, afirma, no hay un pacto expreso en este sentido.

Manifiesta que, a pesar de los pronunciamientos de esta Sala en el sentido de afirmar que la interpretación de la compatibilidad no es abiertamente errada, lo cierto es que sí lo es dada la ambigüedad de la expresión de la cláusula 20 y por cuanto “Lo que es expreso tiene por fuerza que ser claro y si no cumple con tal exigencia debe concluirse que no es expreso, lo cual significa para lo que ahora se viene estudiando, que en la convención colectiva vigente en los años 1982 y 1983 no se cumple con el mandato del parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., inicialmente contemplado en el acuerdo 029 de 1985 del mismo Instituto”; que, entonces, en la norma convencional no aparece de manera expresa la palabra compatibilidad, por lo que debe entenderse la regla general de la compartibilidad; que el único objetivo de la cláusula 20 fue mejorar la condición de la pensión, para que, en lugar de conceder el 75% del promedio salarial del último año, fuera el 100%, lo cual explica más claramente, que se estableciera un equilibrio a ese mayor costo que debía asumir la empresa, “equilibrio ubicado precisamente en que la pensión iba a ser compartida porque el Seguro Social debía abonar al monto de ella, la cuantía de la pensión de vejez.” Dice que a lo anterior hay que agregar que la demandada, sin reparo del actor, señaló en el momento del reconocimiento de la pensión que a partir de la fecha en que el ISS hiciera lo propio con la pensión de vejez, solo cancelaría “la diferencia existente entre ésta y el valor de la pensión que le pague ELECTROCOSTA”, lo que constituye un elemento que clarifica cualquier controversia para el caso en que se considerara que podía existir duda.

LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo. Alega que el ad quem no incurrió en ninguno de los siete errores de hecho denunciados en el mismo. Dice que la discusión más que ser fáctica, es de orden jurídico dado que lo que esencialmente propone la censura es que una norma convencional, pactada antes de la vigencia del acuerdo 029 de 1985, no le puede otorgar el carácter de compatible a la pensión convencional con la de vejez que reconozca el ISS, discusión que al estar dirigida por la vía de los hechos debe ser rechaza de plano; que además de lo anterior, la censura propone otra discusión jurídica y no fáctica, cual es que el Acto Legislativo 001 de 2005 eliminó la compatibilidad de las pensiones convencionales reconocidas antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.

Sostiene que “para desechar la propuesta que hace el recurrente y soslayando de una manera generosa la deficiencia de orden técnico anteriormente referenciada, oportuno es recordar la sentencia 29.907 del 3 de abril de 2008”; que el Tribunal fue cuidadoso en señalar que las cláusulas 20 de la convención colectiva 1982 – 1983 y 5ª de la vigente para 1976 – 1978 señalaron que tales pensiones se reconocen con independencia de la vejez que otorgue el ISS, es decir, que las dos pensiones son compatibles.

Luego de transcribir las referidas normas convencionales, señala, con apoyo en la sentencia dictada por esta Sala de Casación el 13 de abril de 2010, Rad. 40254, que “el error de hecho para que sea evidente y capaz de llevar al quebranto de la sentencia atacada, debe aparecer de manera ostensible entre la (sic) concluido por el Tribunal y lo que dice determinada prueba, pues si ello es sólo un parecer o creer de la parte que recurre en casación, fácil es advertir que el cargo en lo absoluto puede prosperar.” Añade, en cuanto al séptimo error de hecho denunciado en el cargo, que “la inserción de un párrafo en la comunicación BO-980814 de reconocimiento pensional a que alude el distinguido casacionista, fue una acotación unilateral de la demandada, que no tiene alcance para vulnerar los elementos estructurales que definen ambas pensiones como compatibles, teniendo en cuenta los argumentos expuestos anteriormente.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante el planteamiento de argumentos jurídicos tales como el desconocimiento de la nueva filosofía del artículo 48 de la Constitución Política a partir del Acto Legislativo 01 de 2005 y la imposibilidad de que la norma convencional de 1982 previera la figura de la compartibilidad que solo vino a ser consagrada hasta 1985, los cuales son impropios a la vía indirecta seleccionada, entiende la Sala que la censura endilga error de hecho en cuanto a la errónea apreciación que hizo el Tribunal de la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1982- 1983, en la cual, dice, no se consagró de manera expresa la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y, por el contrario, se consagró una expresión ambivalente de la cual no era dable entender dicha figura, sino que se trataba de una simple mejora en la cuantía de la pensión. Frente a ello, debe reiterar la Corte que el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales como normas jurídicas, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero - patronales, dado que éstas no tienen las características propias de las leyes de alcance nacional, sobre las cuales esta Sala define su interpretación y sienta criterios jurisprudenciales, siendo las partes las llamadas a determinar el verdadero sentido de aquéllas.

Por ello, como ya se ha señalado en otras oportunidades, las convenciones colectivas solamente pueden ser analizadas por esta Sala, en su carácter de prueba, cuando el yerro de valoración cometido por el ad quem sobre la misma ha sido manifiesto, evidente y trascendente en la decisión recurrida, caso en el cual, esta Corporación entraría a corregir el error en la apreciación probatoria de la convención, para fijar su sentido y alcance para el caso particular y concreto.

La Corte, al analizar la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1982- 1983 (Folios 51 a 66 del cuaderno principal), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, observa que éste no pudo incurrir en yerro alguno sobre la misma, pues de dicha cláusula emerge la conclusión a la que arribó el Tribunal, relativa a que el derecho a la pensión de jubilación quedaría a cargo de la empleadora, independientemente de la asunción de la de vejez que hiciera el Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la cláusula 20 del texto convencional citado establece: “Artículo 20 JUBILACIÓN “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con el Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976- 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.” Así las cosas, para la Corte resulta acertada la inferencia del Tribunal, de ser compatibles las pensiones de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, lo que descarta de plano la configuración de un error de hecho con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto, que conduzca al quebranto de la decisión, máxime cuando sobre la misma norma convencional existente en la entidad ahora demandada, esta Corte analizó su interpretación, tal como lo hizo, entre otras, en la sentencia de 22 de agosto de 2007, Rad. 29543, reiterada mediante sentencia del 6 de septiembre de 2011, Rad. 46804, así como en sentencia del 25 de noviembre de 2008, Rad. 33197, donde puntualizó: “(…..) conforme con la interpretación que se deriva de la cláusula convencional que sirvió de apoyo al Tribunal para inferir la compatibilidad pensional, esta Sala de la Corte ya ha fijado su criterio.

A ese respecto, en sentencia del 1º de abril y 5 de noviembre del presente año, radicaciones 31197 y 33213, respectivamente, al reiterar la del 12 de noviembre de 2004, radicación 22710, dijo: ““Pero además, la compatibilidad entre las dos pensiones expuestas, también resulta como lo dijo el Tribunal, del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, en la que expresamente se dijo que la pensión de jubilación reconocida con base en el artículo 5º de la convención colectiva de 1976-1978, equivalía al “ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S..” ““Como se observa, queda sin piso el ataque de la censura en torno a que el soporte convencional no reguló de manera expresa acuerdo sobre la independencia pensional, porque es la misma cláusula quinta de la convención, la que establece la autonomía entre la pensión reconocida por el empleador y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pues así textualmente lo dice la convención cuando sostiene que la pensión convencional corresponde al cien por ciento del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año; con independencia de la pensión de vejez reconocida por el Instituto””(radicación 22710, nov 12 2004) “Los conceptos anteriores continúan sin alteración aún en el contexto del acto legislativo 1, de 2005, conforme al cual los derechos adquiridos permanecen inmutables.

“De acuerdo a lo visto, no se casará la sentencia del ad quem que no incurre en yerro alguno al declarar compatible ambas pensiones referidas>”. Frente a los errores sexto y séptimo denunciados en el cargo, caben las mismas consideraciones que se expusieron al resolver el primer cargo, en cuanto allí se dijo que una manifestación unilateral de la empresa empleadora en el sentido de que la pensión extralegal sería compartida, no puede mutar la naturaleza compatible de la prestación, pactada por las partes, en los términos del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues, como ya se vio, para que la pensión convencional pierda su naturaleza de compatible, debe existir un acuerdo expreso entre las partes sobre que la pensión será compartible, lo que no ocurre en el presente caso.

En conclusión, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho $6’000.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que ERNESTO DE JESÚS VISBAL DEL REAL promovió contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.).

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho $6’000.000. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 29