CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 46606 EMCALI EICE ESP. VS PATRICIA FRANCO GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.46606 Acta No. 42 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por PATRICIA FRANCO GÓMEZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, la demandante pidió que se declarara que es beneficiaria del “ Régimen de transición exceptuado y especial de jubilación ”, pactado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 y, en consecuencia, que se reliquide la pensión incluyendo “L a totalidad de la Prima de Antigüedad percibida y devengada en Mayo 15 de 2006 por valor de $8.457.381; el valor no incluido de la Prima de Vacaciones percibida y devengada en Mayo 15 de 2005 porcentaje equivalente a $2.393.593;

La Prima de Antigüedad proporcional del período Mayo 15/2005 a Mayo 14/2006, por $8.869.959 y el valor no incluido de la Prima de Vacaciones Proporcional del período Mayo 15/2005 a Mayo 14/2006, por valor de $3.891.261; los salarios no incluidos y que fueron devengados en su último año de servicio por $1.463.000. Todos estos valores fueron devengados y percibidos por ella dentro e su último año de servicio, concretamente dentro del período comprendido entre Mayo 15 de 2005 y Mayo 14 de 2006”.

Expuso que trabajó durante 22 años y 4 días; un salario promedio para pensión de $5.657.505; la empresa le reconoció jubilación convencional a partir del 13 de mayo de 2006; cuando entró a regir la Convención Colectiva 2004/2008 estaba vigente el contrato de trabajo, razón por la que conforme al artículo 48 adquirió el derecho a ser beneficiaria del “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación” y en tal condición, a ser jubilada con las condiciones indicadas en el Anexo 1 del Artículo 48, es decir, “con el 90% del promedio de salarios y primas de todas especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, lo que no observó la demandada, además tampoco le tuvo en cuenta la totalidad de los salarios del último año de servicios; una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas concluye que el valor real de la pensión es de $6.868.850; agotó reclamación gubernativa con respuesta negativa.

La demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; adujo que el derecho reclamado es inexistente porque se debe aplicar el convenio 2004-2008; admitió la existencia de la relación laboral y el reconocimiento de la pensión a partir de diciembre de 2006, para lo cual aplicó en forma integral la Convención Colectiva de Trabajo 2004–2008; el parágrafo 1º del artículo 28 del acuerdo convencional excluyó como factor salarial la prima de vacaciones y la de antigüedad; propuso las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008, inexistencia de prueba de calidad de beneficiario de la convención colectiva 2004–2008, inexistencia de prueba del descuento por beneficio convencional establecido en los artículos 9 y 10 convención colectiva 2004–2008” y la “ innominada ”.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 26 de mayo de 2009 declaró que la cuantía de la pensión de la demandante a partir del 13 de mayo de 2006 sería de $6.126.800,oo, igualmente condenó al pago de $53.381.304,oo por reajuste pensional. Dejó las costas a cargo de la entidad. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia del 11 de febrero de 2010, modificó la de primer grado en el sentido de que la actora no podrá recibir más de 13 mesadas pensiónales al año y condenó a pagar $53.193.712 por reajuste pensional del período comprendido entre el 13 de mayo de 2006 y el 31 de diciembre de 2009.

Fijó costas a cargo de la demandada en un 60%. El Tribunal transcribió las normas convencionales sobre las cuales se sustentan las pretensiones lo mismo que los argumentos de la defensa, y consideró que: “En aplicación del principio de favorabilidad, la norma del régimen de transición (Anexo 1), resulta ser mas garantista para el pensionado que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el Anexo II, por ende prevalece.

Adicionalmente el principio de especialidad permite hacer prevalecer la norma del régimen de transición, sobre la general de régimen de liquidación de prestaciones”. “Por último si se mira el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, (Anexo II) que regula en forma general la liquidación de la pensión de jubilación, también incluye la prima de vacaciones, factor que no fue tenido en cuenta al liquidar la pensión”.

“En materia de requisitos, para acceder al derecho, se debe haber laborado para entidades del sector público no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad. Y en punto a la cuantía se dispuso que alcanzara “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”. Si esta es la regla jurídica que por voluntad de las partes se debe aplicar a las personas beneficiarias de la transición a fin de determinar el monto del derecho no encuentra razonable la tesis de la demandada en tanto pretende sin sentido lógico inaplicarlas desconociendo flagrantemente el contenido del anexo 1 de la convención de 2004 que expresamente dispone lo contrario.

Y menos hay razón para dar aplicación al conjunto de disposiciones de la convención de 1999 que el anexo 1 de la de 2004 reproduce absteniéndose de hacerlo respecto del aparte del artículo 104 que regula en forma transparente la manera en que se determina la base a la cual se le aplica el 90% del que habla el artículo 104, pues tal proceder implica una caprichosa escindibilidad normativa que jamás fue intención de las partes”.

“En el presente caso, quedó plenamente establecido, con el documento obrante a folios 23-24, que la señora PATRICIA FRANCO GÓMEZ, laboró para EMCALI EICE ESP, desde el 10 de octubre de 1984 hasta el 12 de mayo de 2006, o sea por espacio de 22 años, y como la demandante nació el 19 de Diciembre de 1955, en la fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación, mayo 13 de 2006, contaba con 51 años de edad, por lo tanto era beneficiaria del régimen de transición (art. 48 Convención Colectiva del 2004), y le era aplicable el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1999 y 2000, es decir, incluyendo las primas de antigüedad y vacaciones”.

“Por otra parte manifiesta inquietud el apelante respecto de la reliquidación del retroactivo y el valor de la mesada pensional realizada por el A quo, toda vez que indica que la accionante no tiene derecho a inclusión en la liquidación el valor de dos mesadas adicionales, por cuanto el acto legislativo 01 de 2005 establece el reconocimiento de 13 mesadas pensionales”.

“Al respecto debe decirse que efectivamente el inciso 8º del Acto Legislativo 001 de 2005 establece que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia de dicho Acto administrativo, no podrá recibir más de 13 mesadas pensionales al año, y como quiera que el derecho de la accionante se causo el 13 de Mayo de 2006, deben reconocerse 13 mesadas teniendo como base el mentado Acto, toda vez que el demandado en la Convención Colectiva de Trabajo estipuló que el reconocería las mesadas a que estuviere obligada.

Debe acotarse que el referido Acto Legislativo, no hace distinción entre pensiones legales o convencionales, por ende, se aplica a todo tipo de pensiones causadas con posterioridad a dicha enmienda constitucional”. RECURSO DE CASACIÓN Presentado por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva de todas las pretensiones; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO En forma expresa señala: “Acuso la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil” y le endilga los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad, de vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004 – 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la señora PATRICIA FRANCO GÓMEZ”.

“2.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la exclusión de las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales contempladas en los artículos 28, 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, no se aplican a los trabajadores que se encuentran en el régimen de transición previsto por el artículo 48 ibídem”. “3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004–2008, incluye también la prima de vacaciones devengada con posterioridad a la firma del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, que lo fue el 4 de mayo de 2004”.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”. Asevera que los yerros se cometieron por haber apreciado erradamente la Convención Colectiva 2004–2008 que aparece a folios 36 a 60 del C. No. 1., y la convención colectiva 1999-2000 que milita a folios 61 a 101 ibídem.

El recurrente al sustentar la acusación, afirma que el tema no ha sido pacífico por cuanto la mayoría de las salas del Tribunal de Cali han concluido que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva 2004-2008, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión convencional, pero algunas otras continúan con una visión contraria; no discute la condición de pensionada de la demandante a partir del 13 de mayo de 2006, como lo prevé la citada disposición convencional 2004-2008 que remite el anexo No. 1 y que con posterioridad al 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales previstas en los artículos 32 y 33; no acepta que el Tribunal concluyera que para liquidar la pensión deban incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión 2004-2008, pues según el ad quem es procedente además de la previsión del artículo 48, por aplicación del principio de favorabilidad y especialidad e igualmente por ser el propio anexo No. 2 de la citada convención el que incluyó los factores con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Transcribe el artículo 48 convencional, y afirma: “No hay duda que la cláusula que se acaba de transcribir, establece un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI E.I.C.E., que a 1º de enero de 2004, fecha en que entró en vigencia dicho acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen éste que además de ser el único, se extiende a 31 de diciembre de 2007; pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo convencional”.

Luego de copiar el citado artículo 46, indica que: “En este orden de ideas y sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, del que se beneficia la demandante, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, pertinente resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial, pues así se dijo con suficiente claridad tanto en el parágrafo 1º del artículo 28, como en los artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, que en su orden expresan: “ARTÍCULO

28. FACTORES DE SALARIO… “PARÁGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario”. “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: (…….) “PARÁGRAFO PRIMERO” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales”.

(……..) “PARÁGRAFO CUARTO” “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto”. “El análisis sistemático de las cláusulas convencionales que se acaban de transcribir, no dejan la más mínima duda que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firma la convención 2004-2008, están por fuera de la base salarial para liquidar las pensiones previstas en dicha convención, las que por cierto son las únicas que contiene el citado acuerdo convencional; y si sólo existe ese régimen extralegal, no se entiende cómo el Tribunal hubiese concluido que la exclusión de tales primas es para las personas que no se benefician del citado régimen de transición, esto es, creyó erradamente que hay otros regímenes pensionales a los cuales si se aplican las exclusiones previstas en los artículos 28, 32 y 33”.

Señala que el yerro valorativo que generó la confusión del Tribunal, radica en la circunstancia de que el artículo 48 de la convención 2004- 2008 estableció un régimen de transición que fue incorporado en el “anexo No. 1” en donde establece que conforme a la cláusula 104 de la convención colectiva 1999-2000, el monto de la pensión será “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, que para obtener el citado porcentaje era imperioso acudir al Anexo No. 2 de dicha convención, el cual transcribió apareciendo allí los conceptos pretendidos por la demandante, pero que como se señaló con anterioridad, fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008.

Estima que para liquidar la pensión convencional de la actora no podía acudirse al “anexo 2” de la convención 1999-2000, pues las pensiones se liquidan conforme al artículo 48 del acuerdo de revisión 2004-2008 que estableció “…un régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores de EMCALI que tuviesen contrato a 1º de enero de 2004, solución que aparentemente resulta compleja, pues al leer el artículo 65 de la convención colectiva 2004-2008 que deja por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sin que para su reconocimiento sea procedente acudir a los principios de favorabilidad y especialidad.

Dirige su atención a lo que disponía el precepto extralegal últimamente mencionado, copia su texto, así como el del anexo No. 2 de la convención 2004-2008, que contenía los factores de salario integrantes de la base para calcular el 90% de la pensión convencional que dejó por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Aduce, que no existe duda que el artículo 65 de Convención Colectiva 2004-2008, remite al anexo No. 2, cláusula que deja ver con claridad que las pensiones previstas en el artículo 48 de la citada convención se liquidan conforme al anexo enunciado. Reproduce el texto de este anexo, y manifesta: “Todo lo anterior muestra que efectivamente el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008 estableció “.…un régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores de EMCALI que tuviesen contrato de trabajo a 1º de enero de 2004, el que a su vez se incorporó en el anexo No. 1, pero a su vez el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, previó con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2” que acabamos de transcribir, el que acorde con lo estipulado en los artículos 28, 32, 33 del acuerdo convencional 2004-2008, dejó por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”.

Dice que el acuerdo a que llegaron sindicato y empresa se originó en la difícil situación financiera de ésta, y con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente. LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal no infringió norma sustancial alguna en su decisión, razón por la que la demanda de casación no está llamada a prosperar, que las decisiones de instancia se limitaron a interpretar y aplicar lo que las partes acordaron en la convención colectiva de trabajo 2004-2008, esencialmente en el artículo 48, que además de ser expresa “tiene la particularidad de ser clara y precisa en indicar que la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio entre el 1º de Enero de 2003 y el 31 de Diciembre de 2007, se jubilarían en los términos de la Convención 1999/2000, lo que conlleva a que el monto de su pensión de jubilación se calcule con el 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio, como bien tuvo la oportunidad de expresarlo y ordenarlo el ad quem en el fallo incoado”.

SE CONSIDERA Respecto a la interpretación o alcance de un precepto convencional, tiene establecido la Corte que es actividad que corresponde a los juzgadores de instancia, toda vez que se trata de pruebas del proceso y no de una norma de alcance nacional. De modo que en el recurso extraordinario se respeta la inteligencia que le de el sentenciador a dicho medio de convicción, así surja otra intelección distinta, que pueda ofrecerse razonable o adecuada, y en ese sentido, sólo cuando el alcance de la disposición extralegal sea inequívocamente uno, la Sala se ocupa de fijarlo.

Destacado lo anterior, corresponde señalar que de los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, no surge un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, en tanto resulta admisible el razonamiento allí expuesto pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario” sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que “las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible, si se considera que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición reseñado, y merecedora a una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo, por no ser descabellada o diametralmente opuesta la apreciación que el sentenciador hizo de los textos convencionales.

No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió por esta Sala el punto debatido. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por PATRICIA FRANCO GÓMEZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18