CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 46577 MARIA ESTHER ALVARADO H. Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.46577 Acta No. 43 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ESTHER ALVARADO HIGUERA contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se le reconociera y pagara a la demandante la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 5 de abril de 2006, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, la indexación, reajustes anuales, auxilios convencionales y las costas del proceso. En subsidio solicitó que en el evento que la pensión de vejez sea asumida por el ISS, si el monto de la primera mesada es inferior, se condene a pagar la diferencia o mayor valor.
En lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 10 de agosto de 1976 al 18 de agosto de 2006, esto es, 30 años y 8 días; su último cargo fue el de Cajera Auxiliar; su último salario promedio mensual fue de $1.489.415.oo; el contrato terminó por mutuo acuerdo; el 5 de abril de 2006 cumplió 55 años de edad; se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; solicitó el pago de la pensión de jubilación, pero la respuesta fue adversa.
El accionado se opuso a las pretensiones; de los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, pero aclaró que el contrato tuvo una interrupción de 8 días; los restantes los negó, o dijo no constarle; adujo que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación ni a los intereses moratorios por la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación. Inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985”, “prescripción”, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones” “buena fe” “compensación” y “las genéricas ”.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., en sentencia del 28 de diciembre de 2007, condenó al BANCO POPULAR a pagar a la actora pensión de jubilación, a partir del 21 de agosto de 2006, en cuantía correspondiente al 75% del promedio de lo devengado “entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de causación del derecho en la forma indicada en la parte motiva de la presente providencia; y si el monto de la prestación resulta superior a la que reconoce el seguro social, únicamente pagará el mayor valor si lo hubiere de mesadas ordinarias y adicionales que se generaron a partir de esta última data >, en el evento contrario quedará eximida de reconocer la prestación”; además, le impuso a la accionada los intereses moratorios y las costas del proceso.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia de 28 de abril de 2009, modificó la inicial, en el sentido de indicar que la pensión de jubilación de la demandante debía ser liquidada de acuerdo al artículo 21 de la ley 100 de 1993; revocó la condena por intereses moratorios y absolvió; confirmó en lo demás. Impuso costas en la alzada a cargo del demandado en un 50%.
Encontró probado que la demandante laboró para el Banco desde el 10 de agosto de 1976 hasta el 21 de agosto de 2006, es decir, por más de 30 años, de los cuales 20 años, 3 meses y 11 días fungió como trabajadora oficial; que es beneficiaria del régimen de transición y cumplió los 55 años de edad el 5 de abril de 2005. Precisó que la normatividad aplicable era la destinada a los trabajadores oficiales con fundamento en sentencias de esta Sala radicados 13783, 13888, y 32708, de las cuales transcribió algunos apartes.
Indicó que “la demandante ingresó a laborar en el Banco Popular el día 10 de agosto de 1976, por tanto, para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 (Sentencia C-932 de 2006), no acumulaba el total de 15 años para hacerse acreedor al régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de ese canon normativo, siendo improcedente en su caso el acudir a las reglas pensionales previstas en los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969”.
Advirtió que para efectos de la edad, debía aplicarse el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al cumplir la demandante los 55 años de edad el 5 de abril de 2005, quedaban acreditados los supuestos legales para el reconocimiento pensional, no obstante el disfrute sería posterior, toda vez que no se había retirado del servicio “sin que tenga incidencia que la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica, pues incluso al momento de dicho cambio, es decir el 21 de noviembre de 1996, la actora ya había superado los 20 años de servicios, ostentando en ese instante la calidad de trabajadora oficial”.
Indicó que al encontrarse demostrado que la demandante estuvo afiliada al ISS, al no ser dicha entidad asimilada a una caja o entidad de previsión social, conforme lo reseñado por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual citó, es el último empleador oficial quien debe reconocer y pagar la pensión, y que como el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de mayo de 2006, el Banco sólo entraría a responder por el mayor valor, si lo hubiere “entre lo que debe pagar con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ente de seguridad social”.
Sobre el tema del ingreso base de liquidación y su respectiva indexación indicó que debía respetarse el monto de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario promedio, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el 1° de la Ley 33 de 1985, y precisó que por haber devengado la demandante salarios entre el 1° de abril de 1994 y la fecha en que consolidó su derecho pensional, esto es, el 5 de abril de 2005, lapso superior a 10 años, el Banco debía liquidar la pensión conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; analizó la hermenéutica que debía aplicarse al caso planteado para concluir que “Para liquidar la pensión procederá entonces el Banco Popular a tomar los salarios de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, es decir, deberá tomarse la fecha a partir de la cual se produjo el retiro del servicio, 21 de agosto de 2006, y contar hacia atrás hasta completar 10 años, lo que arroja como fecha inicial a tener en cuenta para calcular el I.B.L., el día 21 de agosto de 2005, y promediar dichos valores, debidamente indexados” para lo cual transcribió algunos apartes de la sentencia de 18 de mayo de 2004 dentro del radicado No.22151, proferida por esta Sala.
Advirtió sin embargo, que no podía perderse de vista la prerrogativa contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, respecto a la posibilidad de elección del I.B.L. que le resulte más favorable a la accionante. Indicó que “Los ingresos totales así obtenidos se tienen en cuenta para determinar el monto de la pensión de la demandante de acuerdo al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicándose el 75%, debiendo reconocerse como pensión vitalicia de jubilación a favor de la accionante la cifra de mayor valor resultante de las dos operaciones descritas, razonamientos todos, que sirven de base para modificar el numeral primero de la sentencia objeto de apelación en cuanto a la fórmula para hallar el Ingreso Base de Liquidación”.
Mencionó que con respecto a la facultad para realizar los descuentos en salud solicitados son procedentes los mismos, toda vez que el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 dispuso que “se entienden incorporados al sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público” y que el artículo 42 ibidem autoriza a las entidades pagadoras “descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud”.
Estimó improcedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al no estar regulada la pensión a cargo del Banco Popular por el sistema de seguridad social en pensiones, con fundamento en la sentencia 23383 de esta Sala. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Banco, pretende que se case la sentencia para que, en sede de instancia, revoque el fallo de a quo, y en su lugar, absuelva de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia modifique el fallo del a-quo y, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; con dicho propósito formula dos cargos, replicados oportunamente, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y, afiliado al ISS, no afectara la forma de vinculación, puesto que la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada.
Sostiene que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, y la demandante sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 5 de abril de 2005; agrega que si la actora no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, aplican las condiciones propias del nuevo régimen legal, pues “apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos” y ellas, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
Anota que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”. Señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre, entonces, que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con la señora María Esther Alvarado Higuera, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Explica que como la actora fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales al que le pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó la demandante hasta el 20 de noviembre de 1996, resultó asimilada a trabajadora particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, dicho instituto le reconoció la pensión de vejez mediante resolución No.003138 de 2006, circunstancia ésta tenida en cuenta expresamente por el Tribunal en la sentencia”.
RÉPLICA Aduce que el recurso no puede prosperar porque la sentencia se ajusta a la legalidad. Respecto del primer cargo planteado afirma que el recurrente persigue dar un sentido normativo distinto al que expresan las normas acusadas y presenta ataques orientados en sentidos diferentes. Indica que el recurrente en su argumentación pretende desplegar un nuevo medio de defensa que no se debatió en el proceso, lo que da lugar a que se desestime el cargo.
SE CONSIDERA Frente al tema propuesto por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le habían prestado sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si la demandante durante más de 20 años de servicio, ostentó la calidad de trabajadora oficial, no es posible desconocerle ese carácter; así se expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.
Ahora, las cotizaciones al ISS, para los riesgos de IVM, no conducen a que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina, puesto que le correspondía al empleador la asunción de la jubilación, en los términos de esa norma, con la posibilidad de ser subrogada por el ISS, según sus reglamentos.
Por ello, no existe el desatino que se atribuye al ad quem. No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
En la demostración expone: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora María Esther Alvarado Higuera, a lo cual ordenó el Tribunal con fundamento en la sentencia de 27 de marzo de 1998 (radicación No.10.440), encontrará que no es procedente disponer que para el cálculo del ingreso base de liquidación, deban tenerse en cuenta los ingresos de toda la vida laboral de la demandante y promediar dichos valores, debidamente indexados, aplicando la fórmula enseñada en la sentencia de esa H. Sala de 18 de mayo de 2004 (radicación No.22.151)” de la cual transcribe algunos apartes.
Agrega que “pese haberse desvinculado la demandante del Banco Popular el 21 de agosto de 2006, como trabajadora particular, se le deben aplicar los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985 en su integridad, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anotándose que la mencionada ley 33, la cual invoca expresamente el apoderado de la actora en los fundamentos de derecho de la demanda que dio origen al proceso, no contempla la indexación o actualización de las pensión, por lo que resultan interpretadas erróneamente las disposiciones legales acusadas, pues el fundamento de la actualización se encuentra en la sentencia de esa H. Corporación de 27 de marzo de 1998 y el de la fórmula a utilizar en la de 18 de mayo de 2004, ambas arriba mencionadas, razón por la cual debe ser casado el fallo impugnado”.
RÉPLICA Aduce que la acusación no tiene la posibilidad de derribar la condena impuesta, en razón a que la pensión fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las normas acusadas han sido correctamente interpretadas por el ad quem. SE CONSIDERA La procedencia de la indexación de la base salarial se analizó, por el juzgador, según el criterio que tiene esta Sala, de modo que no resulta de recibo el cargo, porque la pensión reclamada se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955).
El cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2009, en el proceso ordinario de MARÍA ESTHER ALVARADO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $10’300.000. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16