PAGE 14 Casación Rad. N° 46566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 46566 Acta No. 28 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 26 de febrero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido contra la recurrente por JOSÉ ALBERTO RIVERA ROJAS.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- JOSÉ ALBERTO RIVERA ROJAS convocó a proceso al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen no profesional, a partir de la fecha de la muerte de su cónyuge María Ana Rosa Ochoa de Rivera acaecida el 10 de julio de 2000. Como apoyo de su pedimento indicó que el 10 de julio de 2000 falleció su cónyuge María Ana Rosa Ochoa de Rivera quien era afiliada al Instituto en pensiones; al momento del fallecimiento el empleador de la causante, PROBOLSA SEGUROS, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones entre abril de 1996 y julio de 2000, situación que ellos desconocían pues siempre se le efectuaron los descuentos de nómina para aportes en pensiones.

Ante el reclamo que él hizo al empleador, éste se puso al día cancelando las cotizaciones de los periodos abril de 1996 a marzo de 2000, con los respectivos intereses de mora. Presentó petición al Instituto que se ha negado a reconocer el derecho, por cuanto no acepta los aportes cancelados en forma extemporánea por la empresa. La afiliada fallecida tenía cotizadas en toda su vida laboral 730 semanas. 2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones, adujo en su defensa que la afiliada fallecida al momento de su muerte no estaba cotizando al sistema, que aunque acreditaba 712 semanas de aportes en su historia laboral, no efectuó cotización alguna en su último año de vida, por lo que no cumple las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que exige un mínimo de 26 semanas de aportes en ese lapso.

Propuso como excepciones perentorias, prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho a intereses moratorios ni indexación, enriquecimiento sin causa y buena fe. 3.- Mediante sentencia de 7 de mayo de 2009, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Instituto a pagar al demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de julio de 2000, en cuantía mensual de $260.100,oo, junto con los reajustes legales año por año, y mesadas adicionales e intereses moratorios.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte demandada, confirmó la condena a la pensión de sobrevivientes aunque modificó el fallo del Juzgado en el sentido de que tanto las mesadas pensionales como los intereses moratorios debían pagarse a partir del 16 de junio de 2005, habiendo declarado parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas y los intereses moratorios causados con anterioridad al 16 de junio de 2005.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la norma aplicable a la controversia, teniendo en cuenta que el fallecimiento ocurrió el 10 de julio de 2000, era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993. Advirtió que no era necesario, como lo estimó la Juez A quo “acudir al principio de la condición más beneficiosa en el presente caso, pues como se aprecia de la Relación de Novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual obrante a folio 89 del plenario, contrario a lo afirmado en la censura, la señora MARIA ANA ROSA OCHOA DE RIVERA sí acumulaba una densidad superior a las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso: Obsérvese en la documental en cita como entre el 10 de julio de 1999 y el último día de marzo de 2000 se registran cotizaciones por un total de 260 días, los que traducidos en semanas ascienden 37.14 semanas”.

Más adelante manifestó: “Cosa diferente es que a la fecha de fallecimiento de la afiliada su empleador hubiere estado en mora en el pago de esas y otras cotizaciones, pues como se aprecia en la misma documental, dicho periodo de cotizaciones fue cancelado efectivamente en el año 2006, lo cual sin embargo, debido a la actitud omisiva de la entidad de seguridad social acá enjuiciada en adelantar las respectivas gestiones de cobro, pues no aportó ningún medio de acreditación en torno a ello, no le resta validez a las cotizaciones del último año anterior al fallecimiento de la afiliada comprendido entre el 10 de julio 1999 y la misma fecha de 2000”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. La réplica fue extemporánea. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia gravada, y en sede de instancia desestime las súplicas de la demanda inicial.

Para tal efecto propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, por aplicación indebida de “los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 24 y 48 de la Ley 100 de 1993; 1° del decreto 832 de 1996; 5° del decreto 2633 de 1994; el literal h) del artículo 14 del decreto 656 de 1994; 13 del decreto 1161 de 1994, en relación con la ley de seguridad social; por interpretación errónea el artículo 15 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa de los artículos 17, 22, 32, 46 numeral 2 literal b), de la ley 100 de 1993, 39 y 53 del decreto 1406 de 1994, en relación con la ley de seguridad social, 12 del decreto 2665 de 1988, en relación con la ley 1650 de 1977; y por aplicación indebida del literal a) numeral 2° del artículo 46 del estatuto de seguridad social”.

En el desarrollo sostuvo el impugnante que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, al crear una regla general y absoluta, según la cual cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada, en este caso una pensión de sobrevivientes, sin parar mientes en que el sistema de seguridad social que rige en Colombia, es de carácter contributivo, es decir, se nutre y depende de las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador.

Agregó que “Tal como fue concebido el sistema, el empleador es el directo responsable no solo de la cotización al mismo como aportante, sino también de la cotización, por estar a su cargo el descuento mensual que debe hacer para tales efectos del salario del trabajador”. Luego señaló que el Juzgador interpretó de manera errónea el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, “al asentar que el ISS era responsable del pago de la pensión de sobrevivientes, a pesar de que el empleador incumplió con el deber de pagar las cotizaciones de su trabajador con lo que desconoció que el sistema de seguridad social se encuentra soportado en las contribuciones que se efectúen al mismo”.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de infringir indirectamente por aplicación indebida “los artículos 46, 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, los dos primeros modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de error de hecho en la apreciación del documento visible a folio 89 del cdno. 1.”. Dice el censor que el Tribunal cometió error de hecho al dar por probado, sin estarlo, que entre el 10 de julio de 1999 y el 30 de marzo de 2000, la afiliada realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que pretenden idéntico objetivo, y habida cuenta de que no obstante estar la segunda acusación erigida por la vía fáctica, entraña en realidad una discusión jurídica. En efecto, la equivocación que se le achaca al Tribunal derivaría no de un desatino en la apreciación del documento de folio 89, que registra que entre el 10 de julio de 1999 y el 31 de marzo de 2000, se cotizaron 260 días que equivalen a 37,14 semanas como se asentó en el fallo gravado, sino de la validez de esos aportes, lo cual implica innegablemente un discernimiento de estirpe jurídica abordable en conjunto con los planteamientos del cargo primero como lo permite el numeral 3° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala en materia de pensión de sobrevivientes, en principio, se aplica la norma vigente al momento del deceso. En el sub lite teniendo en cuenta que la afiliada falleció por causas de origen común el 10 de julio de 2000, las normas que regulan la controversia son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

En cuanto al requisito atinente al número mínimo de cotizaciones exigido para que sus beneficiarios causen el derecho, se aplica lo dispuesto en el literal b) del citado artículo 46, en cuanto la de cujus al momento de la muerte había dejado de cotizar al sistema, pues en la historia laboral aparece la novedad de retiro de PROBOLSA SEGUROS LTDA., en el mes de marzo de 2000 (fl. 31).

Ese precepto exige al afiliado para efectos de la prestación periódica de supervivencia, “Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. En este caso no se discute que cuando falleció la afiliada –el 10 de julio de 2000-, su empleador se encontraba en mora en el pago de aportes al sistema desde abril de 1996; sin embargo, también es un hecho establecido en la sentencia que el Instituto de Seguros Sociales no acreditó que hubiere adelantado alguna gestión de cobro encaminada a que el empleador subsanara la situación de incumplimiento frente a la seguridad social.

En relación con los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en ese sentido y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

En este caso hizo bien el Tribunal al integrar las cotizaciones en mora en la contabilización de semanas en el haber de la afiliada fallecida y aceptar la validez del pago extemporáneo, lo que le permitió acreditar 37,14 en el año inmediatamente anterior al fallecimiento y cumplir así con la exigencia legal para la pensión de sobrevivientes en favor de su cónyuge, pues la Administradora demandada ante la situación de retardo patronal no realizó ninguna gestión de cobro.

Así las cosas, no incurrió la sentencia en los yerros jurídicos que se le endilgan. Por las razones expuestas, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas, al presentarse el escrito de oposición por fuera de término. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JOSÉ ALBERTO RIVERA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia