República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 46519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 46519 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARINA LILY RODRIGUEZ DE CORTÉS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora demandó al referido Instituto para que sea condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de abril de 2005, con los reajustes anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas. Subsidiariamente pidió “ la indemnización sustitutiva de la pensión para sobrevivientes y los intereses moratorios sobre la misma ”.

(fls. 2 a 11). Afirmó que su esposo SANTOS POMPILIO CORTÉS SARMIENTO quien tenía cotizadas al ISS 374 semanas, falleció el 19 de abril de 2005; tuvieron 7 hijos, “ en la actualidad mayores de edad ”; pidió la pensión, pero el ISS se la negó mediante Resolución 0556 del 9 de enero de 2008; igualmente le negó la indemnización sustitutiva; interpuso los recursos legales sin obtener respuesta.

El ISS, al contestar la demanda, básicamente manifestó que no había accedido a reconocer la pensión reclamada por cuanto “ de conformidad con el reporte de semanas se constató que el causante dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento cotizó (0) semanas ”, y no reunía los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (fls. 111 a 114). Según acta de folio 128, el Juzgado 29 de Oralidad de Bogotá, el 17 de septiembre de 2009, condenó “ respecto a la pretensión subsidiaria indemnización sustitutiva ”. LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 17 de marzo de 2010, confirmó la del a quo; no impuso costas en la alzada (fls. 139 a 147).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que el 19 de abril de 2005, cuando falleció SANTOS POMPILIO CORTÉS SARMIENTO, imperaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo reprodujo, y precisó que no cumplió “ los requisitos exigidos, considerando que según las documentales aportadas al plenario de folios 125 a 126, sólo cotizó para los años 1972 a 1979 un total de 374 semanas, por lo que es evidente que ninguna semana fue cotizada dentro de los 3 últimos años anteriores a la muerte ”.

Destacó que CORTÉS SARMIENTO no se encontraba afiliado al momento del fallecimiento y recalcó que “ no se cumplen con (sic) las condiciones del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni con el original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para otorgarle la pensión de sobrevivientes a la demandante ”. Sobre la aplicación de la condición más beneficiosa en relación con el Acuerdo 049 de 1990 puntualizó que no estaba prevista “ para saltarse 2 regímenes el de la Ley 797 de 2003 y el de la Ley 100 de 1993, y aplicar por favorabilidad una norma que no está vigente, pues el supuesto derecho se le causó a la demandante al fallecimiento de su cónyuge el 19 de abril de 2005 ”.

Apoyó su decisión en fallo de esta Sala, de 8 de marzo de 2009, con Radicado 35598, que reprodujo en lo pertinente. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone que se case la sentencia acusada, para que en su lugar “ REVOQUE TOTALMENTE el fallo proferido por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito ”.

Con fundamento en la causal primera, formula un cargo que denominó “ Primer Cargo ”, el cual fue oportunamente replicado. Textualmente reza: “ La sentencia acusada VIOLÓ POR LA VÍA DIRECTA la ley sustancial, por infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en armonía con el artículo 6° ibídem, y en consonancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ”.

En la demostración enfatiza que el causante estuvo afiliado al ISS y cotizó 374 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en esa medida, debió definirse el asunto en los términos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, que exigía para tener derecho a la pensión reclamada, “ haber cotizado 300 semanas en cualquier época ”, por lo que la sentencia acusada no se ajusta a derecho.

En apoyo de sus alegaciones cita y resume algunos pronunciamientos de esta Sala en los que según el recurrente, se aplicó el principio de la condición más beneficiosa al comparar los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y los contenidos en el referido Acuerdo 049 del ISS. Insiste en que el Tribunal “ incurrió en violación de la ley sustancial contenida en los artículos 25 y 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al desconocer el precepto constitucional consagrado en el artículo 53, por cuanto, no dio aplicación a la condición más favorable en favor (sic) de la beneficiaria de la pensión y confirmó la sentencia proferida por el Aquo ”.

LA RÉPLICA Aduce que el alcance de la impugnación es deficiente, toda vez que no le indica a la Corte qué hacer en instancia con la sentencia de primer grado. Estima que el Tribunal obró correctamente al no aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, habida cuenta que la norma vigente al fallecimiento de quien fue afiliado al ISS, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tanto así que soportó su decisión en reciente y reiterada jurisprudencia de la Corte.

Critica que la censura se apoye en jurisprudencia que “ no tiene que ver con el caso sub análisis ”, proferida en casos disímiles; pide mantener la sentencia acusada. SE CONSIDERA Si bien como lo advierte la réplica, la censura en el alcance de la impugnación no puntualizó, como correspondía, qué debe hacer la Corte en función de instancia una vez casada la sentencia acusada, ese aspecto es superable, toda vez pidió la revocatoria total del fallo del juzgado que fue absolutorio, consecuentemente se deduce que en remplazo, quiere una decisión favorable, así no lo hubiera plasmado expresamente.

Dada la vía directa escogida, se parte del supuesto indiscutido que la censura está de acuerdo con los hechos que encontró probados el Tribunal según los cuales, SANTOS POMPILIO CORTÉS SARMIENTO no se encontraba afiliado al momento del fallecimiento (19 de abril de 2005), y “ sólo cotizó para los años 1972 a 1979 un total de 374 semanas, por lo que es evidente que ninguna semana fue cotizada dentro de los 3 últimos años anteriores a la muerte ”.

El cargo puntualmente se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó que es viable acudir al contenido del artículo 46 de Ley 100 de 1993, cuando quiera que el fallecimiento ocurra en vigencia de Ley 797 de 2003 y no se cuenten las 50 semanas, ni el requisito de fidelidad requerido, ello bajo el axioma de progresividad y en atención a la inexistencia de un régimen de transición que contemplara estas especiales circunstancias, asunto que fue abordado en decisión de 8 de mayo de 2012, radicado 35319.

No obstante, esta Corte ha estimado que no es admisible acudir a la norma que se estime más conveniente a fin de adecuarla a la contención jurídica, pues ello excede incluso la naturaleza del axioma que se aplica. Así, por ejemplo, en reciente sentencia de 14 de agosto de 2012, radicado 41671, en el que se resolvió un asunto de similares contornos se consideró: “(…) el principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.

En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie. “No está por demás recordar que al punto, señaló esta Sala en sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicado 32642, que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no tiene el alcance para darle efectos plusultractivos a normas derogadas.

Dijo entonces la Corte: “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

“Con otras palabras, para el caso concreto no procedía la aplicación de las reglas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, por encima de las establecidas en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque es ésta y no aquel, la norma modificada por la Ley 797 de 2003, vigente al momento en que falleció el causante. Como quiera que dicha conclusión está acorde con el criterio que esbozó el juzgador de segundo grado, el cual estimó que no era viable acudir al contenido del Acuerdo 049 de 1990 para resolver el litigio, amén de que el fallecimiento ocurrió en vigencia de Ley 797 de 2003, pero que en todo caso tampoco se satisfizo la densidad de semanas requeridas por el artículo 46 de Ley 100 de 1993, no encuentra la Corte como pudo incurrir en el yerro jurídico que se le imputa.

En ese orden el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente, en cuantía de TRES MILLONES ($3.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 17 de marzo de 2010, proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por MARINA LILY RODRÍGUEZ DE CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente, en cuantía de TRES MILLONES ($3.000.000) M/CTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 46.519 Ref: Marina Lily Rodríguez de Cortés Vs Instituto de Seguros Sociales.

No obstante estar de acuerdo con la decisión adoptada en el asunto de la referencia, por no haberse acreditado por la parte actora las exigencias legales del derecho reclamado, debo aclarar mi voto en lo que toca con la afirmación contenida en la cita jurisprudencial a que acudió la Corte en sus consideraciones para resolver el único cargo de la demanda de casación, relativa a que “el principio de la condición mas beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones anteriores.

En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada”, pues en mi parecer la llamada condición más beneficiosa o condición ‘ad personam’, sólo es dable predicarla en el tránsito de sistemas normativos pensionales y no simplemente en la sucesión de preceptivas específicas dentro de un mismo sistema de normas regulatorias de la misma contingencia, riesgo o derecho.

Tal entendimiento se explica sencillamente: la condición que se tiene por el cotizante de un particular sistema pensional es única, así las reglas específicas del sistema varíen de acuerdo a los criterios de necesidad, conveniencia o finalidad constitucional imperantes en un determinado momento histórico de su desarrollo, tal y como ha ocurrido con la sucesión de normas pensionales de las leyes 100 de 1993 y 797 de 27 de enero y 860 de 26 de diciembre de 2003, en que las segundas modificaron o reformaron las de la primera para el cumplimiento de políticas pensionales del mismo Sistema General de Seguridad Social Integral; en tanto que, el paso de un sistema normativo a otro impone entender que la condición de afiliado, cotizante o cualquiera otra denominación que se le pudiera dar, genera una nueva situación jurídica para éste, por ende, más o menos favorable o beneficiosa frente a la anterior.

Esa la razón para que, entre otras cosas, el legislador prevea mecanismos legales de articulación entre los distintos sistemas, como ocurre con las normativas de transición, y de que, en la actividad judicial se contemple la aplicación de principios a casos concretos como el de la condición más beneficiosa, esto es, el de que la norma anterior queda reservada para determinada o determinadas personas, y sólo para ellas, atendido el hecho de que en su nueva condición su situación jurídica es menos beneficiosa que en aquélla.

En los términos antedichos es que creo se debe entender la aplicación del citado principio y no como en el aludido párrafo se dejó consignado por la ponencia. Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 46519 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama en el presente asunto, es la vigente a la muerte del afiliado o pensionado.

Si, como no se discute en el proceso, en este caso el afiliado falleció el 19 de abril del 2005, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de ese mismo año, y cuyo literal b), del ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, requisito que fue el que echó de menos el ISS en la Resolución 000169 de 2006, cuya copia fue aportada al proceso.

Si bien es cierto que dicho literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 556 – 09 del 20 de agosto de 2009, dicho fallo no afecta el caso controvertido, por cuanto esa Corporación no moduló los efectos de su decisión, de donde solo afecta las situaciones generadas hacia el futuro, conforme se desprende del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que a la letra dice: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control.

Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.” Dejo en los anteriores términos sustentada mi aclaración de voto en este asunto.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 15