SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrados Ponentes Radicación N° 46385 Acta N° 26 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTIN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 19 de marzo de 2010, en el proceso que a la entidad recurrente le adelanta FERNANDO LUNA ESCOBAR.

Téngase a la Doctora LUZ STELLA LUNA ESCOBAR, como apoderada del demandante, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 27 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTIN, procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con salario integral, que tuvo vigencia entre el 1° de octubre de 2004 y el 28 de febrero de 2005, el cual finalizó por despido indirecto, por virtud del incumplimiento de la empleadora de sus obligaciones legales o convencionales, y como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al pago de salarios insolutos, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la indemnización por despido indirecto, indexación, lo que resulte probado ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de tales peticiones, adujo en resumen, que laboró para la entidad demandada, mediante un contrato de trabajo a término indefinido con salario integral, entre el 1° de octubre de 2004 y el 28 de febrero de 2005, desempeñando el cargo de Director del Departamento de Informática y Tecnología; que la remuneración pactada ascendía a la suma mensual de $10.000.000,oo; que no le fueron cancelados cumplidamente los salarios causados, que siempre existía un retardo, y el valor correspondiente al mes de enero de 2005 se le pagó con un cheque que fue devuelto por fondos insuficientes, que luego se le cubrió de manera fraccionada; que el salario del mes de febrero de 2005 no fue sufragado y aún se le adeuda, por lo que se vio obligado a presentar renuncia irrevocable, por causas imputables a la accionada, dando por terminado el vínculo contractual de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° literal b numeral 8° del Decreto 2351 de 1965.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. No realizó un pronunciamiento expreso de los hechos. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa legítima para pedir el pago, caducidad, compensación, novación y cualquier otra que resulte probada en el proceso.

En su defensa argumentó, que la demandada había cancelado la totalidad de salarios y demás acreencias laborales que le corresponden al demandante, por tratarse su retribución de un salario integral; que el demandante fue quien renunció de manera voluntaria al cargo que desempeñaba, y en su carta no manifestó que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la falta de pago del salario causado correspondiente al mes de febrero de 2005.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 27 de junio de 2008, en la que se condenó a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTIN a pagar a favor del demandante, las siguientes sumas: $10.000.000,oo por salario del mes de febrero de 2005, $333.333,33 diarios a partir del 1° de marzo de 2005 y hasta cuando se haga efectivo la cancelación de los salarios a título de indemnización moratoria, y $9.000.000,oo por indemnización por despido indirecto que deberá indexarse desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se verifique su cumplimiento, más las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través de la sentencia fechada 19 de marzo de 2010, confirmó el fallo de primer grado e impuso las costas de la alzada a la recurrente. El ad quem comenzó por referirse a la indemnización por despido indirecto, para señalar que en el proceso está acreditado el motivo invocado por el demandante para poner fin a la relación laboral por justa causa imputable al empleador demandado, a partir del 28 de febrero de 2005, lo cual lleva a la confirmación de la condena impuesta por esta súplica.

En lo que atañe a la pretensión que interesa al recurso de casación, valga decir, la indemnización moratoria, la Colegiatura concluyó que no existe justificación alguna por parte de la entidad demandada para que se hubiese sustraído al pago del salario del mes de febrero de 2005, y por consiguiente se mantendrá la condena impuesta. Al respecto, textualmente razonó: “(….) Depone el recurrente que en atención a la difícil situación económica que atravesaba el país para la época de los hechos, la demandada dejó de cancelar el último salario del demandante, situación que no se enmarca en un obrar de mala fe.

Señala además, que resulta excesiva la condena más si se tiene en cuenta que el período total laborado corresponde solamente a 5 meses y que los cuatro restantes fueron cancelados. Encuentra la Sala, que no es de recibo la manifestación del recurrente frente a que por la difícil situación del país que se atravesaba para la época, no fue posible la cancelación completa de los salarios devengados por el actor, pues se cae de su peso tal afirmación, toda vez que, los trabajadores no pueden asumir las pérdidas económicas de su empleador, según ha sido reglado por el art. 28 del C.S.T, por lo que la situación económica del país, no es eximente para evadir la responsabilidad de pagar las acreencias laborales que le corresponden al actor por la prestación de su fuerza laboral.

De igual forma, encuentra la Colegiatura, que efectivamente la indemnización moratoria en ningún momento es automática, sino que debe realizarse un examen de la conducta del empleador frente a la situación especial, en aras de que aparezca demostrada la buena fe, lo que en consecuencia daría para que se exonerara de la indemnización moratoria pretendida.

Es así, que del estudio del encuadernamiento, la Sala llega a la conclusión que no existe justificación alguna por parte de la demandada para que se haya sustraído del pago correspondiente al mes de febrero de 2005, tal como lo pretendió y fue reconocido en primera instancia, pues los actos y manifestaciones de la defensa, estuvieron dirigidos a indicar la irregularidad de la renuncia, sin que se tengan visos de buena fe en la actuación de la demandada, y pese a que depone en su recurso que siempre estuvo convencida de su obligación, lo cierto es que si hubiera sido de esta manera, lo mínimo que hubiera podido hacer era cancelar los salarios debidos y de esta forma interrumpir la indemnización moratoria, en un acto de verdadera buena fe, situación que nunca acaeció. Finalmente, considera la Sala que no es excesiva la condena impuesta en relación con el tiempo laborado por el actor, pues el fin de la indemnización por la cual se condena es la de generar en el empleador una premura en el pago de lo que por ley le corresponde al trabajador para que de esta forma se protejan sus derechos, lo que en razón a la terminación del vinculo laboral adquieren una mayor importancia, sin que incida o sea directamente proporcional con el tiempo laborado por el trabajador” Trajo a colación lo dicho por la Sala de Casación laboral, en sentencia del 9 de agosto de 2006 sin especificar su radicado, sobre la aplicación de la indemnización moratoria y el análisis de la conducta del deudor, que para su exoneración su proceder debe estar acompañado de razones serias y atendibles demostrativas de buena fe, para luego acotar que “En atención a la jurisprudencia citada, la cual comparte plenamente esta Colegiatura, así como las consideraciones antes realizadas, es por lo que se confirmará la decisión impartida por el A-quo”.

V. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, recurrió en casación la demandada y según se lee en el alcance de la impugnación, persigue que la sentencia del Tribunal se CASE PARCIALMENTE, en cuanto “a la condena por indemnización moratoria prevista por el original artículo 65 del C.S.T.” y, en sede de instancia, se modifique la decisión del Juez de primer grado “en cuanto condenó a pagar $333.333,33 diarios a título de indemnización moratoria, desde el 1° de marzo de 2005; para en su lugar, ordene el pago de $333.333,33 diarios desde el 1° de marzo de 2005, pero únicamente hasta el 1° de marzo de 2007, tal como lo ordena el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el primigenio artículo 65 del C.S.T. Proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda”.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y demás normas concordantes artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO La censura acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de infracción directa, por ser violatoria de los artículos 29 y 52 de la Ley 789 de 2002, que llevó a la aplicación indebida del original artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 16 y 132 del C.S.T., este último subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, 230 de la Constitución Política y 145 del C. P. T. y de la S.S..

Para su desarrollo el censor arguyó que acepta los supuestos fácticos sobre los cuales el ad quem cimentó su decisión, en especial que entre las partes existió un contrato de trabajo con vigencia del 1° de octubre de 2004 y el 28 de febrero de 2003, con un salario integral de $10.000.000,oo, al igual de que al demandante no se le canceló el salario correspondiente al último mes de servicios.

Adujo que cuestiona lo referente a la norma que gobierna el caso, que no es el original artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que acogió el Tribunal para condenar a la demandada a una indemnización moratoria a razón de $333.333,33 diarios desde el 1° de marzo de 2005 “hasta cuando se haga efectivo el pago de los salarios”, sino el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que se dejó de aplicar que dispone el pago de la moratoria “hasta por veinticuatro (24) meses” contados desde la fecha en que terminó el vínculo laboral, norma que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, tal como se desprende del artículo 52 de la misma normatividad, el que al efecto expresa que dicha ley entrará en vigencia a partir de la fecha de publicación, que se hizo en el Diario Oficial No. 45046 del mismo 27 de diciembre de ese año. Expresó que su aplicación resultaba imperiosa, por el claro mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, y como en el sub lite el contrato de trabajo del demandante finalizó el 28 de febrero de 2005, no hay la más mínima duda que la norma aplicable para efectos de la sanción moratoria es el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el primigenio artículo 65 del C.S.T..

A reglón seguido reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 6 de mayo de 2010 radicado 36577, para insistir que el Tribunal incurrió en la transgresión de la ley sustancial endilgada. VII. RÉPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, habida consideración de que el alcance de la impugnación está mal formulado; la proposición jurídica es incompleta por no haberse denunciado el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo que define lo que es salario; y además, lo argumentado en sede de casación, de que la indemnización moratoria objeto de condena se debía imponer solamente hasta por 24 meses, no fue un aspecto alegado en el recurso de apelación, y por tanto mal podía el Tribunal modificar la sentencia de primer grado en este sentido, ello de conformidad con lo preceptuado por el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Del mismo modo, adujo que como la relación laboral inició y terminó en vigencia del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no hay discusión que esa es la norma que gobierna el presente asunto, máxime que la sentencia recurrida nunca dijo que la disposición aplicable fuera el artículo 65 del C. S. del T. en su versión original, y en consecuencia lo que se presenta es un problema de interpretación de tal ordenamiento legal, y en este caso debió encauzarse el ataque bajo la modalidad de “interpretación errónea de la ley sustancial, pero nunca por infracción directa”.

Agregó, que de todos modos la interpretación que el Juez Colegiado le dio al artículo 65 del C.S. del T. modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, es más favorable para el trabajador, dadas las deficiencias en la redacción de la norma, y como la presente demanda se instauró “dentro de los 2 años siguientes al fenecimiento del vínculo laboral que existió ente los litigantes, motivo por el cual el día de salario por cada día de retardo en el pago de salarios, se causa hasta que se verifique el pago efectivo de los salarios adeudados, como lo entendieron el a quo y el ad quem en la sentencia impugnada”.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, que no le asiste razón a la réplica sobre los defectos de técnica que le enrostró al cargo, habida cuenta que el alcance de la impugnación de la demanda de casación está bien formulado, como quiera que la censura solicita que se case parcialmente la sentencia de segundo grado, respecto de la condena por indemnización moratoria hasta cuando se haga efectivo el pago de los salarios que le dieron origen y, en sede de instancia, es decir en el caso de prosperar el recurso, pide se modifique la decisión del a quo en el sentido de que dicha condena impuesta lo sea conforme al artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Igualmente, encuentra la Sala que la proposición jurídica resulta suficiente, ya que no era necesario citar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sino las normas que regulan la cuestionada indemnización moratoria, como en efecto se hizo, al acusar el precepto legal arriba enunciado y el artículo 65 del C. S. del T.. Y finalmente se observa que la modalidad de violación que se invocó, está acorde con lo planteado en la sustentación de este cargo, encaminado por la vía directa, lo que permite abordar el estudio del fondo del ataque.

De otro lado, es pertinente anotar, que en el escrito de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo condenatorio de primer grado (folios 71 a 74 del cuaderno principal), uno de los puntos de inconformidad de la recurrente fue lo concerniente a la condena por indemnización moratoria, lo que habilitaba al Tribunal en los términos del artículo 66A del C. P. del T. y de la S.S. a pronunciarse en relación a esta precisa súplica, correspondiéndole al mencionado Juzgador establecer la norma aplicable, independiente de la disposición legal que invocaran las partes.

En estas condiciones, no es de recibo lo manifestado por la parte opositora en cuanto a que al aceptar el recurso extraordinario en los términos propuestos se estaría violando el principio de consonancia. En relación a este puntual aspecto, en sentencia del 17 de junio de 2008 radicado 31038, la Sala expresó: “… el juez frente a los hechos que encuentra acreditados, debe aplicar la disposición cuyos supuestos fácticos encajen dentro de su contenido, sin estar sometido a las normas jurídicas que las partes invoquen como fuente del derecho que se controvierte”.

Superados los anteriores escollos y yendo al fondo del asunto, el cargo persigue que se determine jurídicamente, si el Tribunal se equivocó al confirmar la condena por indemnización moratoria, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante hasta el día en que se verifique el pago total de los salarios adeudados, pese a que, de acuerdo con la fecha de finalización del vínculo contractual, se debió aplicar el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, según el cual, en decir del impugnante, la moratoria solamente va hasta el mes veinticuatro (24) contado desde la ruptura de la relación laboral.

Dado el sendero escogido por el ataque, no es materia de debate el supuesto fáctico determinado por el Tribunal, consistente en que la terminación del contrato de trabajo del promotor del proceso tuvo lugar el 28 de febrero de 2005 y, en consecuencia es indudable que para esa data se encontraba ya rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo aquella la norma con que se debió definir la imposición de la indemnización moratoria.

Como el recurrente en casación no controvierte los razonamientos del Tribunal, que lo llevaron a concluir que en este caso no existe just i ficación alguna por parte de la demandada para que se haya sustraído del pago correspondiente al salario del mes de febrero de 2005 y, que por ende su conducta no es posible ubicarla en el terreno de la buena fe, queda incólume esta inferencia. Sobre la condena que por este concepto corresponde, conforme a la modificación introducida por la norma aplicable, esto es, el citado artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en sentencia del 6 de mayo de 2010 con radicado 36577, reiterada entre otros pronunciamientos en la sentencia del 3 de mayo de 2011 radicación 38177, proferidas ambas en procesos análogos adelantados contra la misma demandada, la Sala fijó el criterio que actualmente impera, y en esa oportunidad adoctrinó: “(…..) En este caso es un hecho no discutido que la relación laboral de la demandante terminó el 31 de diciembre de 2003, de tal suerte que, como lo afirma la censura, para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que introdujo una modificación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Según aquella norma, luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones “o si presentara la demanda no ha habido pronunciamiento judicial”, la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera:.

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico. A pesar de lo anterior, el Tribunal confirmó el fallo del Juzgado de primer grado que condenó a la universidad demandada por concepto de la indemnización moratoria a “la suma diaria de $40.000 a partir del 31 de enero de 2003 y hasta cuando se verifique el pago”, lo que indica que no tuvo en cuenta que, como se afirma en el cargo, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que debe considerarse ese fallador infringió directamente, al pago de esa suma diaria sólo podía condenarse por los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo, pues, a partir de ese momento se deben los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales en dinero, liquidados a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Así las cosas, desconoció el Tribunal el mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y por esa razón el cargo es próspero, como consecuencia de lo cual se casará la sentencia impugnada en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. Siguiendo las anteriores directrices o enseñanzas, se tiene que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta lo regulado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que ordena el pago de la aludida indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, solo hasta por veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de culminación del contrato de trabajo, pues a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) lo que se generan son intereses moratorios.

Por lo dicho, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, a más de lo esbozado a estudiarse el cargo, cabe agregar, que en el sublite, la demanda inaugural fue presentada el 4 de abril de 2006, según la constancia de folio 18 del cuaderno del juzgado, es decir dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de terminación del vínculo laboral, 28 de febrero de 2005.

El salario diario corresponde al tomado por los jueces de instancia, dado que no fue objeto de reparo en el presente litigio. Así las cosas, se modificará el ordinal 2 del numeral primero de la sentencia de primer grado, relacionado con la pretensión de la indemnización moratoria, y se condena a la demandada a pagar al actor la suma de $333.333,33 diarios a partir del 1° de marzo de 2005 hasta el 1° de marzo de 2007; y a partir de esta fecha, solamente los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por salarios, ordenadas en este proceso, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Como el recurso extraordinario salió avante no hay lugar a costas en sede de casación, ni en la alzada por no haberse causado, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo es la demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 19 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por FERNANDO LUNA ESCOBAR contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria.

En sede de instancia, se MODIFICA el ordinal 2 del numeral primero de la sentencia de primer grado, relacionado con la pretensión de la indemnización moratoria, y se CONDENA a la demandada a pagar al actor la suma de $333.333,33 diarios a partir del 1° de marzo de 2005 hasta el 1° de marzo de 2007; y desde esta fecha, solamente los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por salarios, ordenadas en este proceso, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 46385 Acta No. 26 Demandante: FERNANDO LUNA ESCOBAR VS. Demandado: FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE.

Con mi acostumbrado respeto, me permito manifestar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo sobre la procedencia del pago de la indemnización moratoria y la aplicación en este asunto del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, modificatorio del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, disiento de la argumentación expuesta por la mayoría, en el antecedente jurisprudencial que se cita, del 6 de mayo de 2010 radicado 36577, según la cual en el evento de que “no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo …” (subrayo).

Lo precedente obedece a que, si bien la redacción del texto de la norma no es muy afortunada, en lo que atañe a la consecuencia para aquellos casos en que el trabajador, dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato, no reclame el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le adeuden, la interpretación lógica, a mi juicio, es que, a partir de la iniciación del mes 25 ya no recibirá un día de salario por cada dia de mora (lo que corresponde a los primeros 24 meses), sino únicamente los que consagra el citado artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

La posibilidad que sea a partir de la finalización del vínculo contractual laboral, no se desprende del tenor literal del artículo citado, que en su parte pertinente reza: “…… Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria (o si presentada la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial), el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique” (Resalto.

El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-781 de 2003 de la Corte Constitucional). De suerte que el citado precepto expresamente señala que los intereses moratorios se causan para el evento referido, “a partir de la iniciación del mes veinticinco (25)” y, no antes. Por consiguiente, en este puntual aspecto, cualquier interpretación o hermenéutica distinta iría en contravía del contenido de esa normativa, así como de su espíritu, que buscó que quien se tarde en demandar y lo haga por fuera del término estipulado de los 24 meses, no puede beneficiarse de la sanción por el incumplimiento del empleador desde la extinción del contrato de trabajo, sino a partir del vencimiento del plazo que el legislador concedió para incoar la reclamación pertinente ante la jurisdicción laboral.

En lo anteriores términos dejó aclarado mi voto en este asunto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 46385 Acta No. 26 Demandante: FERNANDO LUNA ESCOBAR VS. Demandado: FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE.

Con mi acostumbrado respeto, me permito manifestar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo sobre la procedencia del pago de la indemnización moratoria y la aplicación en este asunto del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, modificatorio del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, disiento de la argumentación expuesta por la mayoría, en el antecedente jurisprudencial que se cita, del 6 de mayo de 2010 radicado 36577, según la cual en el evento de que “no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo …” (subrayo).

Lo precedente obedece a que, si bien la redacción del texto de la norma no es muy afortunada, en lo que atañe a la consecuencia para aquellos casos en que el trabajador, dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato, no reclame el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le adeuden, la interpretación lógica, a mi juicio, es que, a partir de la iniciación del mes 25 ya no recibirá un día de salario por cada dia de mora (lo que corresponde a los primeros 24 meses), sino únicamente los que consagra el citado artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

La posibilidad que sea a partir de la finalización del vínculo contractual laboral, no se desprende del tenor literal del artículo citado, que en su parte pertinente reza: “…… Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria (o si presentada la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial), el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique” (Resalto.

El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-781 de 2003 de la Corte Constitucional). De suerte que el citado precepto expresamente señala que los intereses moratorios se causan para el evento referido, “a partir de la iniciación del mes veinticinco (25)” y, no antes. Por consiguiente, en este puntual aspecto, cualquier interpretación o hermenéutica distinta iría en contravía del contenido de esa normativa, así como de su espíritu, que buscó que quien se tarde en demandar y lo haga por fuera del término estipulado de los 24 meses, no puede beneficiarse de la sanción por el incumplimiento del empleador desde la extinción del contrato de trabajo, sino a partir del vencimiento del plazo que el legislador concedió para incoar la reclamación pertinente ante la jurisdicción laboral.

En lo anteriores términos dejó aclarado mi voto en este asunto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE