CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.46358 CARLOS JULIO MAHECHA AVILA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.46358 Acta No.14 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, corregida el 23 de septiembre del mismo año, en el proceso ordinario laboral promovido por CARLOS JULIO MAHECHA ÁVILA contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El actor pretendió la pensión plena de jubilación, a partir del 7 de abril de 2003, con la indexación del salario promedio base para liquidarla, los intereses de mora, lo que se demuestre extra y ultra petita y las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 3 de septiembre de 1971 al 30 de agosto de 1992; el último salario promedio, según liquidación de prestaciones fue $264.962,14, que no incluyó la prima de antigüedad que se pagó en la suma de $1.255.811,28 cuya doceava parte equivale a $104.650,93, lo que arroja un valor de $369.613,07; que para cuando la demandada fue privatizada (21 de noviembre de 1996) ya tenía más de 20 años como trabajador oficial y cumplió los 55 años el 7 de abril de 2003; la reclamación presentada no se contestó. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los extremos del contrato laboral, la naturaleza jurídica de la entidad y aclaró que al actor se le incluyó la sesentava parte de la prima de antigüedad, los demás los negó; adujo que no está obligado al pago de la pensión reclamada, siendo el ISS a quien el actor le debe reclamar la de vejez; que en el supuesto de considerarse viable el derecho reclamado, se faculte a la entidad para descontar del retroactivo, los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado; propuso las excepciones de “cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción”.

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de noviembre de 2006, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación en la suma de $534.531,71 más las mesadas adicionales y sus incrementos legales, hasta cuando el Seguro Social reconozca la de vejez y continuar pagando el mayor valor si lo hubiere; declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 31 de julio de 2009, corregida el 23 de septiembre del citado año, dispuso “ADICIONAR el numeral primero de la sentencia de 30 de noviembre de 2006, del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso laboral que adelantó CARLOS JULIO MAHECHA ÁVILA contra BANCO POPULAR S.A., en el sentido de condenar al demandado a cancelar al demandante la suma de ochocientos ochenta y un mil seiscientos ochenta y ocho con noventa y siete pesos ($881.688,97) de la mesada pensional a que tiene derecho por concepto de pensión de jubilación de carácter legal, junto con las mesadas adicionales y sus incrementos legales anuales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se confirma en lo demás”.

Con relación a la inconformidad del demandante, copió un aparte del acta de conciliación de fecha 26 de agosto de 1992 suscrita por las partes en la que se declaró a paz y salvo al demandado por distintos conceptos, motivo por el cual concluyó que operó la cosa juzgada en relación con lo que devengaba por no haberse incluido la doceava parte de la prima de antigüedad; consideró viable la actualización de la base salarial de la pensión porque se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como se dijo por esta Sala en sentencia radicada 29022 del 31 de julio de 2007, de la cual copió algunos apartes; además aplicó la fórmula reiterada por la Corte; negó los intereses moratorios porque la jubilación otorgada está a cargo del empleador y no corresponde a la normativa de seguridad social integral; se sustentó en diversas sentencias que reseñó por su radicado y fecha.

Precisó que el actor tiene derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello se le aplica “ la regla legal contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y por ende, tiene derecho al reconocimiento de su pensión desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, misma que obviamente debe ser cubierta por la entidad bancaria pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez”.

Copió un fragmento de la sentencia de casación, radicado 14163 de 10 de agosto de 2000, para significar la subrogación total o parcial del Banco por parte del ISS cuando se cumplan los requisitos de Ley. En lo que tiene que ver con el argumento de la entidad de no haber ordenado el a quo el descuento de las sumas de los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, precisó que la demanda inicial da lugar al “ desenvolvimiento y satisfacción ” de lo pretendido y que “se interpreta ateniéndose a la intención del actor expresado en sus pretensiones y hechos.

Ahora bien, en este asunto, la Sala anota, que al analizar el argumento expresa en el recurso de alzada, se encuentra que el mismo no fue pedido, tanto en el petitum de la demanda, ni fundamentados en los hechos, por lo que el demandante, con este medio de impugnación está variando lo pedido, lo que no es aceptable en esta instancia por cuanto ello conllevaría a la violación del derecho de defensa y contradicción que tiene la parte demandada, pues en las peticiones de la demanda primigenia no se solicitó el descuento de los retroactivos pensionales que se ordenan cancelar, de las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”.

“Sin embargo, si la Sala pasara por alto tal deficiencia procesal, se anota que los aportes al régimen integral de seguridad social no forma parte del patrimonio personal del trabajador, razón por la cual no se podría condenar su descuento”. RECURSOS DE CASACIÓN Ambas partes formularon el recurso extraordinario. Se analizará primero el propuesto por el Banco Popular, en tanto persigue principalmente un fallo absolutorio, que dejaría sin efecto el del demandante.

La entidad pretende que se case la sentencia impugnada, así como la complementaria y en sede de instancia revoque los numerales “primero, segundo, tercero y quinto (equivocadamente relacionado como segundo)” y en su lugar absuelva de todas las pretensiones a la demandada; como alcance subsidiario, aspira a que esta Sala case el numeral “primero” de la sentencia complementaria de 23 de septiembre de 2009, modifique el numeral “primero” de la sentencia del a quo y, en su lugar “disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, facultando al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado”; con tal propósito formula 3 cargos, replicados oportunamente.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”; que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 7 de abril de 2003”, y “como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.

Copia en parte los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “ Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que, precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Carlos Julio Mahecha Ávila, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 ”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además, pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotizadas en cualquier tiempo”; añade que como al actor no se le consolidó el derecho pensional, por no cumplir la edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”; cita la sentencia C-789 de 2002, para advertir que el demandante no era del régimen de transición de Ley 100 de 1993, por no tener un vínculo laboral vigente al 1° de abril de 1994; reitera que la pensión está a cargo del ISS, que tiene naturaleza de caja de pensión, según otra sentencia de la Corte Constitucional que no identifica, sino que transcribe parcialmente.

LA RÉPLICA Alude de manera general para todos los cargos; precisa que no hay nada nuevo que agregar en cuanto al tema de pensiones cuando se cumplen los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985; que esta Sala de Casación ha condenado permanentemente a la misma demandada en dichos eventos. Afirma, que la Corte expresamente reconoció la fórmula que se debe aplicar para efecto de indexar el salario para pensión. SE CONSIDERA Frente a los temas propuestos por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le prestaron sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que al trabajador oficial que completó 20 años de servicio oficial, no puede desconocérsele su derecho; así lo expresó en sentencia reciente de 8 de febrero de 2011, radicado 39102, en la que se reiteró la posición de esta Corporación en torno al punto: “Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Los anteriores argumentos son suficientes para que el cargo no prospere.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Carlos Julio Mahecha Ávila, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en la sentencia proferida por es H. Sala el 31 de julio de 2007 (Radicación 29.022).” “(…..)”.

“Resultan interpretadas erróneamente las normas legales relacionadas en el cargo, porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Carlos Julio Mahecha Ávila se desvinculó del Banco Popular el 30 de agosto de 1992, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993. Esto significa que la pensión reclamada por el señor Mahecha Ávila no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.

Alude a un salvamento de voto de la sentencia de casación 21460 y concluye que no podía el Tribunal condenar a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, “por lo que resultan indebidamente aplicadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación”, esto es, disponer que “la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

SE CONSIDERA Para resolver la inconformidad del recurrente, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955 y en una más reciente, de 15 de febrero de 2011, radicado 45124, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. TERCER CARGO Le endilga a la sentencia la violación directa “en el concepto de aplicación indebida de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”. Afirma que “en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, observará que en la sentencia impugnada el Tribunal consideró que “los aportes al régimen integral de seguridad no forman parte integral del patrimonio del trabajador, razón por la cual no se podría condenar a su descuento”.

Aduce que de haber examinado adecuadamente el Tribunal las normas que denuncia, habría establecido que los aportes para salud estarían a cargo del pensionado en su totalidad y que el tema debe definirse como lo hizo la Corte en la sentencia 34001 del 6 de mayo de 2009, por lo que como el Juzgador ordenó el reconocimiento retroactivo de la pensión, también debió disponer el pago de las referidas cotizaciones por salud y deducirla del monto de las condenas, para que el Banco pueda trasladarlas a la EPS correspondiente.

Asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (sentencia T-SU 48 de 1997 Corte Constitucional); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. SE CONSIDERA A juicio de la censura el Tribunal cometió un yerro, en principio al desconocer que el tema de los descuentos en salud no fue discutido y, en todo caso al resolver, por cuanto no la autorizó a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor, el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, en su criterio, así lo disponen los incisos 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en el artículo 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, se encuentra el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados, con capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagar las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados como parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

En ese orden no hay duda de que el Tribunal incurrió en error sobre las disposiciones citadas, al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella. En consecuencia el cargo prospera.

RECURSO DEL DEMANDANTE Pretende se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto “NEGÓ LA INCIDENCIA DE LA DOCEAVA PARTE DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE 20 AÑOS EN EL SALARIO PROMEDIO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN” y convertida en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene al pago de la pensión plena de jubilación tomando como base el salario devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta aquella proporción de la prima de antigüedad; con tal propósito formuló un cargo, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Textualmente dice “acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º y 3º de la ley 33 de 1985; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en relación con éste el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 15 y 127 y ss. del C.S.T., y del artículo 11, 14, 21, 36 y 151 de la ley 100 de 1993 y en relación con estas normas el artículo 78 del C.P.L., el artículo 19 de la ley 640 de 1991, el artículo 35 de la ley 23 de 1991, el artículo 66 de la ley 446 de 1998”.

Señala como errores fácticos en que incurrió el ad quem, los siguientes: “I.- Dar por demostrado, sin estarlo, que sobre la incidencia de la prima de antigüedad de 20 años sobre el salario promedio del último año de servicios, operó el fenómeno de la cosa juzgada”. “II.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio del último año $264.962,14 MÁS la doceava parte de la prima de antigüedad de 20 años, por $1.255.811,28 CUYA DOCEAVA PARTE, $104.650,94, CONSTITUYEN EL SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO, O SEA LA SUMA DE 369.613,08, BASE PARA INDEXAR Y LIQUIDAR PENSIÓN”.

Asegura que esos errores fueron producto de la indebida apreciación del acta de conciliación (folios 36 y 37). Advierte que está plenamente demostrado con la certificación expedida por el Banco (fl. 5), que el actor devengó la suma de $1.255.811,28 por prima de antigüedad de 20 años, la que hace parte integrante del salario promedio del último año servido conforme con la documental de folio 6 y la confesión visible del 9 al 131; que la divergencia con el fallo radica en la errónea apreciación del acta de conciliación, que no puede abarcar una pensión que aun “no es exigible”, y que generó este proceso; que la razón del acuerdo conciliatorio radicó en el discutible derecho al pago de una indemnización por terminación del contrato sin que se conciliara la jubilación o los factores integrantes del salario para liquidarla; en consecuencia, se debe ordenar que el valor de $104.650,94, doceava parte de la prima de 20 años se sume al salario de $264.962,14, para obtener un ingreso base de $369.613,08, el cual deberá indexarse, y aplicarle el 75% que corresponde al monto de la pensión. Finalmente anota que la incidencia salarial de la prima de antigüedad quedó establecida por la Corte, en la sentencia 13336 del 20 de noviembre de 2000.

LA RÉPLICA Aduce que en el acta de conciliación suscrita, las partes manifestaron ante el Inspector del Trabajo no tener ninguna diferencia en relación con el salario devengado por el actor ni en cuanto a la suma que resultaba en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, además al aceptar el acuerdo conciliatorio, el actor manifestó que “declara a Paz y Salvo al BANCO POPULAR por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vinculaba a las partes y en especial por los salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio o intereses de cesantías, primas legales, extralegales, vacaciones e indemnización de toda especie”; que al incluir de manera expresa las primas extralegales, resulta evidente que operó la cosa juzgada respecto del salario y sobre los factores que debían tenerse en cuenta para determinar el promedio, además el monto que tomó el Banco en la liquidación de la cesantía es superior al citado en el acta de conciliación. SE CONSIDERA El examen de la prueba acusada pone en evidencia el error del Tribunal, por estimar que se probó que en este asunto opera la cosa juzgada en relación con la inclusión de la doceava parte de la prima de antigüedad de 20 años, en la base salarial de la pensión reconocida en este proceso.

En efecto, en el acta de conciliación suscrita entre las partes ante la Inspección Primera del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, de fecha 26 de agosto de 1992 (folios 36 y 37) se afirma que no hay discusión alguna en cuanto a los extremos temporales el contrato, el salario que devenga ($170.637) ni la suma que resulta a favor del actor en la liquidación de prestaciones sociales, que “La diferencia entre las partes radica en el discutible derecho al pago de una indemnización por la terminación del contrato, según afirmación del Señor CARLOS JULIO MAHECHA AVILA mientras que para la Entidad no se adeuda suma alguna originada en la desvinculación por no tener derecho el extrabajador a la indemnización reclamada”, luego de discutir fórmulas de acuerdo, reiteran su decisión de dar por terminado el contrato y que como consecuencia de ello el Banco pagará al demandante la suma de $13.000.000,oo, por lo que “CARLOS JULIO MAHECHA AVILA, acepta el anterior acuerdo y declara a Paz y Salvo al BANCO POPULAR por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes y en especial por los salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, vacaciones e indemnizaciones de toda especie”.

Esa prueba evidencia la diferencia entre las partes, en relación con el “discutible derecho al pago de una indemnización por la terminación del contrato”, pero nada dice acerca de los factores devengados por el trabajador en el último año de servicios, con los que se debe liquidar la pensión de jubilación, por lo que no se puede concluir que operó la cosa juzgada respecto de la prima de antigüedad como factor salarial.

De lo dicho surge claro que el cargo es fundado, sin embargo, no prospera, dado que la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte al efectuar las operaciones aritméticas en las que se incluya como factor salarial una sesentava parte de la prima de antigüedad devengada por el actor en el último año de servicios ($20.930,18), se obtiene una cantidad inferior a la que tuvo en cuenta el Banco en la liquidación final de prestaciones sociales como incidencia de primas ($71.887,14).

El cargo aunque fundado no prospera. Como se reseñó, el tercer cargo que formuló el Banco prosperó y para la definición de instancia son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, por lo tanto se CASA PARCIALMENTE la sentencia. Sin costas en los recursos extraordinarios. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2009, complementada el 23 de septiembre del mismo año, en el proceso ordinario de CARLOS JULIO MAHECHA ÁVILA contra BANCO POPULAR S.A., en cuanto negó descontar del retroactivo pensional las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se faculta al Banco Popular S.A. para descontar, del retroactivo que se ordenó cancelar, las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 28