CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 46357 Rafael Guillermo Iglesias Ramón vs. I.S.S. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 46357 Acta N° 35 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que RAFAEL GUILLERMO IGLESIAS RAMÓN le promovió al instituto arriba citado.

ANTECEDENTES Solicitó el demandante se declare que, para cuando presentó la solicitud de su pensión de vejez, había cotizado un total de 1059 semanas y contaba más de 60 años de edad y, en consecuencia, se condene al Instituto de Seguros Sociales a su reconocimiento y pago, a partir del 27 de julio de 2006, fecha en que cumplió esa edad, con los aumentos legales causados, la indexación, los intereses moratorios, y las costas procesales.

Indicó que mediante derecho de petición solicitó al Instituto de Seguros Sociales su pensión de vejez, por haber cotizado mas de 1000 semanas y cumplido 60 años de edad, pero le fue negada por cuanto según la entidad, su empleador aparecía en mora en el pago de cotizaciones correspondientes a 442 semanas; que el Seguro Social reconoció su calidad de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que le comunicó en la misma Resolución por la que negó la prestación, que había cotizado 617 semanas, de las cuales 38 correspondían a los últimos 20 años, anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que cotizó para su empleador 8 años y 6 meses que el Seguro no tuvo en cuenta.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones de la demanda. Reconoció como cierta la solicitud pensional elevada por el demandante, que le fue negada por las razones antes expuestas, y que es beneficiario del régimen de transición. Sin embargo, insistió en que no tiene el derecho que reclama, por carecer del número suficiente de semanas de cotización al sistema.

Y en lo que refiere a las semanas aportadas y que uno de sus empleadores adeuda al Instituto, mencionó que la Corte ha dicho que en este caso, ante la omisión del empleador, éste corre con la carga de satisfacer el requisito, aunque, agregó, ya se había puesto en conocimiento de la oficina de cobranzas de la Seccional Bolívar, este caso, para proceder al cobro coactivo.

Propuso las excepciones de “ CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, “FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR” y “PRESCRIPCIÓN”. El Juzgado 6º laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia de 2 de febrero de 2009, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a Rafael Guillermo Iglesias Ramón la pensión de vejez junto con los intereses moratorios desde el 27 de agosto de 2005, más los reajustes de ley, e indexación de la primera mesada y, sobre este valor, continuar la liquidación de las mesadas causadas y pagar las adicionales.

Condenó en costas al Instituto. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 16 de diciembre de 2009, confirmó la sentencia apelada y se abstuvo de condenar en costas de la segunda instancia. Luego de un recuento de las normas relacionadas con los requisitos para adquirir el reconocimiento de la pensión de vejez, dijo que el actor contaba 48 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, su situación se regía por el numeral 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, el cual transcribió y analizó; que al accionante, entonces, incumbía demostrar un mínimo de 500 semanas entre el 27 de agosto de 1985 y el 27 de agosto de 2005, o 1000 semanas en cualquier tiempo; que el ISS argumentó su negativa de conceder la prestación al actor, en que cotizó un total de 617 semanas; que también dijo que en las semanas cotizadas antes del 31 de diciembre de 1994 hubo mora por parte del empleador OSWALDO CAYÓN Y CIA. LTDA., del 1º de enero de 1985 al 30 de junio de 1993, periodos que no podía tener en cuenta.

Afirmó que ésta circunstancia no era pretexto para que el Instituto de Seguros Sociales negara el reconocimiento de la pensión de vejez al peticionario, y trajo a colación la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación Nº 34270, por la cual la Corte luego de citar las funciones y misión de las Administradoras de Pensiones, destacó que su responsabilidad es de carácter profesional, que les impone el cumplimiento puntual de las obligaciones que la ley les señala, y dentro de ellas, el deber de cobrar a los empleadores, las cotizaciones que no se satisfacen oportunamente, para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, por lo que son ellas, no los afiliados, quienes tienen la capacidad legal para promover la acción judicial tendiente al cobro de esas cotizaciones.

En el mismo sentido citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y concluyó que como el empleador citado dejó de cotizar 372.99 semanas, sumadas a las 617 reconocidas por el Instituto, se dan las exigencias y las razones jurídicas para acceder a la pensión reclamada. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Señaló que: “Se debe casar la sentencia del tribunal, en instancia revocar la proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 2 de febrero de 2009 y, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de lo pretendido por Rafael Guillermo Iglesias Ramón en la demanda inicial.

(…) En subsidio, y de conformidad con lo expresado en la sentencia de 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), debe ser casado el fallo del tribunal y, en instancia, revocado el del juzgado para remplazarlo por una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de sobrevivientes se imponga en forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora, absolviendo al Instituto de Seguros Sociales de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Por la causal primera de casación laboral formuló dos cargos, los cuales no fueron replicados. CARGO PRIMERO Lo presenta textualmente así: “La sentencia violó la ley sustancial porque aplicó indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1º) y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. “También provino la violación de la ley sustancial de la infracción directa de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 y de la interpretación errónea del artículo 24 de dicha ley”.

Indicó que los únicos criterios que deben inspirar a los jueces en los litigios en los que se debaten derechos propios de la seguridad social integral, son los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad contenidos en el artículo 48 de la Constitución Nacional; la garantía de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, adicionado a la misma disposición, y los de integridad, unidad y participación consagrados en la Ley 100 de 1993.

Señaló que en su parecer, el Tribunal desconoce la sentencia de 14 de junio de 2006, radicación 25996, de la cual, al comentarla, extrajo que el sistema de seguridad social se basa en un régimen contributivo que de una parte exonera al empleador de la cobertura del riesgo, y de la otra procura la sostenibilidad del sistema, lo que supone la obligación de cotizar al mismo a fin de garantizar los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones que se causen; que la base de un régimen contributivo, según esa sentencia, “…presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y quien lo incumple no”; que de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador responde por la totalidad del aporte aún cuando no haya descontado el correspondiente al trabajador; que el Tribunal desconoció que sólo quien cotiza se exonera, y no lo hace quien incumple con ese deber legal; que si se admitiera la validez del pago extemporáneo de cotizaciones efectuadas por fuera de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad minima del actor se desquiciaría la seguridad social.

Adujo que con lo anterior, al no haber mora en el pago de las mesadas pensionales, por no corresponderle al Instituto, se aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. CARGO SEGUNDO Lo presento así. “la sentencia violó la ley sustancial porque interpretó erróneamente el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto.785/90, Art. 1º) y los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y porque aplicó indebidamente el artículo 141 de dicha ley.” Expresó que en este caso se formuló un alcance de impugnación subsidiario, por si no se encuentran razones para revocar la sentencia, y en ese caso que la condena se imponga en forma provisional, hasta tanto se declaren incobrables las cotizaciones en mora; que de acuerdo con la ley, el empleador es responsable exclusivo del pago de los aportes y está a su cargo el cubrimiento de cualquier riesgo cuando no paga las cotizaciones, por lo que en aplicación analógica del artículo 21 del decreto 656 de 1994, “debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda”.

Respecto de los intereses de mora, agregó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta concebido para los casos en que el empleador ha cumplido con el pago de las cotizaciones obligatorias, correspondientes al régimen de prima media con prestación definida, tanto los que le conciernen como los que debe descontar al trabajador; que por ello, ante la mora o el incumplimiento es improcedente la condena, prevista en esa norma.

SE CONSIDERA La censura controvierte la conclusión del Tribunal de imponer al Instituto de seguros sociales el reconocimiento y pago de la pensión reclamada, al tener en cuenta las semanas cotizadas por el trabajador con la empleadora OSWALDO CAYÓN Y CIA. LTDA. y no canceladas por éste. El criterio jurisprudencial que se sostuvo anteriormente, según el cual, en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, fue rectificado por la Corte, para en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley, para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.

Así en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala consideró: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. A más de lo reproducido, debe tenerse en cuenta que la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una intima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos, resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.

En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo.

En el marco de las obligaciones del empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.

A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales.

Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propio incuria en detrimento del afiliado. Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, sino al empleador y/o a la administradora del Sistema.

El primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes. De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.

En las condiciones anteriores, cabe afirmar que el Tribunal no incurrió en la violación endilgada, en cuanto, confirmó la condena que le impuso el A quo, al Instituto de Seguros Sociales Por lo visto, los cargos no prosperan. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el proceso ordinario que RAFAEL GUILLERMO IGLESIAS RAMÓN le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 17