SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 46319 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 46319 Acta No.036 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, corregida el 5 de marzo siguiente, en el proceso ordinario laboral que GUSTAVO DE JESÚS BETANCUR POSADA promovió contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gustavo de Jesús Betancur Posada demandó al Banco Cafetero S.A. en Liquidación para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estipulada en el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, las mesadas adeudadas debidamente indexadas o en su defecto los intereses y los perjuicios morales. En sustento de sus pretensiones afirmó que el Banco demandado inició operaciones en Colombia en 1954 el cual fue adscrito al Ministerio de Agricultura como empresa industrial y comercial del Estado; que laboró en al Banco desde el 2 de septiembre de 1974 hasta el 15 de agosto de 2002 cuando la demandada en forma unilateral lo desvinculó; que su último cargo fue el de Cajero en Medellín; que su relación laboral siempre estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido y su última asignación básica mensual fue de $1.200272.oo; que nació el 29 de abril de 1951; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que ostentó la calidad de trabajador oficial, por lo que el régimen pensional que se le debe aplicar es el de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente, efectuó un recuento del régimen jurídico del Banco y señaló que en dicha entidad existía una organización sindical, la UNEB a la cual estaba afiliado, que a su vez había sustituido a SINTRABANCA, sindicato este que fue el último en firmar las convenciones colectivas de trabajo, las cuales contempla que a los trabajadores del banco le son aplicables las normas propias de los trabajadores oficiales; que tiene derecho a la prestación reclamada y que la demandada se ha negado a reconocer ese derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Cafetero en Liquidación se opuso a las pretensiones de su extrabajador; admitió los hechos, excepto lo relativo al régimen jurídico aplicable a los trabajadores del Banco. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir y petición antes de tiempo. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con la sentencia del 28 noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada y le impuso las costas al actor.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia acusada, por medio de la cual el Tribunal revocó la de primer grado, y en su lugar, condenó al Banco demandado a pagarle al actor la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 a partir del 29 de abril de 2006, lo que arroja un retroactivo de $102.764.926 y la suma de $7.737.932 por concepto de indexación; a partir del 1º de enero de 2010, la mesada pensional asciende a la suma mensual de $2.195.453.84; no se causaron costas en la instancia. Estimó como supuestos de hecho necesarios para que proceda la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 los siguientes: ser beneficiario del régimen de transición al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; haber tenido la calidad de empleado oficial durante un mínimo de 20 años, continuos o discontinuos, y 55 años de edad.

Encontró que los anteriores presupuestos se cumplían en el caso del actor y en ese sentido se apoyó en la sentencia de esta Sala de junio de 2009, radicación 36127. Al observar que el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios ascendió a la suma de $1.915.262, el monto de la prestación en el equivalente al 75% se sitúa en la suma de $1.436.446.50.

Anotó que las mesadas anteriores al 10 de mayo de 2003 se encuentran prescritas. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se confirme en su integridad la del a quo. Con ese propósito presentó dos cargos, que fueron replicados y que se decidirán conjuntamente, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria “por vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del artículo 28-3 del decreto 2331 de 1998; violación que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 3130 de 1968, 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968, 2º y 3º del Decreto 130 de 1976, 97 de la Ley 489 de 1996”.

Estima que la controversia se contrae en determinar cuál es el régimen laboral aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero en Liquidación a partir del 28 de septiembre de 1999 a efectos de establecer si el actor cumplió con los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985. Al efectuar un recuento histórico de la naturaleza jurídica del Banco señala que hasta el 4 de julio de 1994, los funcionarios de la entidad ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, sin embargo, a partir del 5 del mismo mes y año, el régimen legal aplicable a tales empleados, es el que corresponde a los trabajadores particulares, lo cual se debió a que la participación del Estado en el capital del Banco, fue inferior al 90%; en ese sentido se apoya en la sentencia de esta Sala del 30 de mayo de 2003, radicación 20069.

Afirma que no desconoce que a partir del 28 de septiembre de 1999 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, “FOGAFIN”, capitalizó la entidad en un porcentaje superior al 90%, lo que trae consigo que al ser el banco una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, quedaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin embargo, fue el propio legislador quien consideró que a sus empleados debía respetárseles el régimen que tenían, esto es, el de particulares, así lo expresó en el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998; alude a dos aclaraciones de voto de la sentencia de esta Sala con radicación 34977.

A renglón seguido se refiere a algunos pronunciamientos de esta Sala y del Consejo de Estado respecto del tema en discusión e insiste en que a partir del 28 de septiembre de 1999, el Estado a través de “FOGAFIN” tomó la participación mayoritaria en el capital de la entidad en un porcentaje superior al 90%, pero “a sus trabajadores se les continuaba aplicando el régimen laboral previsto para los trabajadores particulares, lo que se hace en virtud de lo previsto por el artículo 28.3 del decreto 2331 de 1998, y esa es la razón por la cual el actor no satisface la exigencia prevista por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto al tiempo de servicios se refiere, puesto que no reune los 20 años de servicio en calidad de trabajador oficial”.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea “del artículo 36 de Ley 100 de 1993, interpretación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 1º de la ley 33 de 1985, y a la infracción directa (falta de aplicación del artículo 28.3 del decreto 2331 de 1998, en relación con los artículos 3º del decreto 3130 de 1968, 5º, 6º y 8º del decreto 1050 de 1968, 2º y 3º del decreto 130 de 1976, 97 de la ley 489 de 1976”.

En la demostración argumenta, básicamente, lo expuesto en la primera acusación. VIII. RÉPLICA Aduce que el tiempo de servicio posterior al 28 de septiembre de 1999 y hasta el 2005 ha de computarse como tiempo servido al ente público Bancafé y habrá de sumarse para efectos de la aplicación del artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, tal como lo ha señalado la Corte en diferentes oportunidades.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal encontró que el actor prestó sus servicios al Banco demandado entre el 2 de septiembre de 1974 y el 15 de agosto de 2002, que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el 29 de abril de 2006, cumplió los 55 años de edad, por lo que era acreedor a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985; además determinó que el monto de la pensión correspondía al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

La controversia que suscita el recurso impetrado por la demandada contra la sentencia del Tribunal que la condenó a reconocer y pagar la pensión reclamada, fue examinada, entre otras, en las sentencias de esta Sala del 23 de febrero de 2010, radicación 37573 y en la del 14 de junio de 2011, radicación 37242; en la primera de las reseñadas, se dijo: “El tema, objeto de controversia, ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte en varias oportunidades, en las que se han analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; en ese sentido se pueden rememorar las sentencias del 15 de febrero, 19 de julio, 3 de diciembre y 12 de diciembre, de 2007, radicaciones 28999, 31110, 29256 y 30452, respectivamente; en la última, citada por el opositor, se concluyó: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.

Así las cosas, al restar del tiempo laborado por el actor (27 años, 11 meses y 13 días), el comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, se infiere que ostentó la calidad de trabajador oficial durante 22 años, 8 meses y 20 días, lo cual es más que suficiente para acceder a la prestación reclamada, tal como lo dedujo el juzgador de segundo grado.

Costas a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 22 de enero de 2010, corregida el 5 de marzo siguiente, dentro del proceso adelantado por GUSTAVO DE JESÚS BETANCUR POSADA contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 2