CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 46.277 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 46.277 Acta No. 32 Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que ÁLVARO SÁNCHEZ promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Álvaro Sánchez demandó al Banco Popular, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir de la fecha en la que cumplió 55 años de edad, esto es, el 7 de diciembre de 2006, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.

Asimismo, pretende que se indexen las mesadas atrasadas y se paguen intereses moratorios. El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante sentencia del 5 de junio de 2009, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación, indexada, “a partir del 7 de diciembre de 2006”, en cuantía “equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios”; y dispuso que la prestación estará a cargo del banco demandado hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconozca al demandante la pensión de vejez, fecha a partir de la cual, sólo quedará obligado el primero a pagar el mayor valor entre una y otra, si lo hubiere.

Absolvió de las demás pretensiones. Ambas partes apelaron el fallo de primera instancia. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, resolvió “Revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, 1. Condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” y “2.

Condenar a la demandada al pago de la indexación de las mesadas adeudadas”. Ello, por cuanto consideró que “la indexación también procede sobre las mesadas pensionales adeudadas, a fin de preservar el poder adquisitivo del dinero” y porque consideró aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en materia de intereses moratorios. Por lo demás, dio razón al juez de conocimiento, en cuanto a la titularidad de los derechos derivados del régimen de transición que cobija al demandante, que lo hace acreedor de la pensión de jubilación reclamada en los términos de la Ley 33 de 1985.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y tercero de la dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. De manera subsidiaria, “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar” que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pide a la Corte modificar el numeral primero del fallo proferido por el juzgado de conocimiento y en su lugar disponer que la pensión debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y “confirme lo resuelto en el numeral segundo respecto de los intereses moratorios”.

Propuso tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 044 de 1989 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Su demostración la hizo en los siguientes términos: Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que los demandantes cumplieron los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que los trabajadores reunieran todos los requisitos para obtener la pensión. Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Sostiene que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946. Reprocha al Tribunal que no haya entendido que según lo previsto por el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de sociedades de economía mixta estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas y lo condenó de forma improcedente a reconocer una pensión de jubilación hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, por lo que ha debido considerar que sólo procedía la pensión de vejez a cargo de ese instituto.

LA RÉPLICA Arguye que son varios los pronunciamientos que ha hecho esta Sala de la Corte, en torno al tema que ocupa la atención, razón por la cual el recurso no debe prosperar. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Importa decir, en lo que atañe con la solicitud que hace el censor para que en el evento en que se llegue a considerar procedente el pago de la prestación reclamada, esta se liquide “ con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” encuentra esta Sala que no es posible el estudio del cargo, en tanto el mismo no fue desarrollado en esa parte.

CARGO SEGUNDO: Denuncia la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Manifiesta que en el remoto e hipotético evento en el que la Sala de la Corte considere que el banco se encuentra obligado al pago de la pensión de jubilación reclamada por el demandante, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional.

Sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no previstas en el Sistema General de Pensiones, el recurrente hace suyos los criterios expuestos en varios salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley. Al respecto cita los salvamentos de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado con el número 21.460, que no se trascriben por no ser necesario para el cabal estudio del cargo.

LA RÉPLICA Sostuvo que es procedente la indexación, tal y como lo decidió el ad quem. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, no se discute que el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20.044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

CARGO TERCERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Para su demostración, afirma que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, se hallará que no es procedente la condena a intereses moratorios que le impuso el Tribunal.

Arguye que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta de la imposición de la improcedente condena de intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario específico de ese régimen para dicho evento, como lo expresó la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 11 de diciembre de 2002, radicación 18.963, de la que transcribe unos fragmentos.

Afirma que ese pronunciamiento jurisprudencial ha sido reiterado por la Corte en numerosas oportunidades, como consta, entre otras que citó, en las sentencias de 4 de noviembre de 2004, radicación 24.238, 24 de febrero de 2005, radicación 23.767, 16 de febrero de 2006, radicación 25.794, 23 de febrero de 2007, radicación 28.626 y 5 de marzo de 2007, radicación 29.087.

LA RÉPLICA Sostiene que una apreciación diferente a la del Tribunal implicaría avalar el enriquecimiento ilícito del deudor. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal tomó en cuenta que el demandante cumplió 55 años de edad el 7 de diciembre de 2006, por lo que encontró procedente la condena que había dispuesto el juzgado de conocimiento, respecto de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.

Por ende, si esa pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena fulminada por el ad quem por los intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24.554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

“Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por tanto, prospera el cargo.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, puesto que el quebrantamiento de la sentencia cuestionada se limita únicamente a la condena relacionada con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que impuso el ad quem al Banco demandado, por lo cual se le absolverá por este preciso concepto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 12 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que ÁLVARO SÁNCHEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A., pero sólo en cuanto condenó a pagar intereses moratorios.

En lo demás NO LA CASA. En sede de instancia, se confirma la absolución dispuesta por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá por concepto de intereses moratorios. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 15