SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 46152 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 46152 Acta N° 28 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el codemandado BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A., contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario adelantado por AURORA ESPERANZA LÓPEZ RONDEROS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos GUSTAVO ANDRÉS GONZÁLEZ LÓPEZ y JONNATAN ESTIVEN GONZÁLEZ LÓPEZ, contra la sociedad recurrente, FLORES LA MANA LIMITADA e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes, compañera permanente e hijos menores del causante GUSTAVO GONZÁLEZ GÓMEZ, demandaron en proceso laboral a FLORES LA MANA LIMITADA, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A., procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el fallecido y la primera de las sociedades en mención, que tuvo una vigencia del 1° de septiembre de 2004 al 7 de agosto de 2005.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron de manera principal, se condenara al empleador FLORES LA MANA LIMITADA, a cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES los aportes obligatorios al sistema general de pensiones del régimen de prima media, pertenecientes al difunto trabajador y para el período laborado, con un salario base de cotización en cuantía de $389.000,oo, más los respectivos intereses.
En consecuencia, pidieron que se condenara al ISS a reconocer y pagar a favor de éstos y en la proporción que corresponda, la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, a partir del 8 de agosto de 2005, sin que su monto sea inferior al salario mínimo, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 literal c), junto con los reajustes de ley, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.
Subsidiariamente pretenden, que se declaren como válidos los aportes para pensión correspondientes al lapso del 1° de septiembre de 2004 al 7 de agosto de 2005, pagados por la empresa FLORES LA MANA LIMITADA a nombre del causante, al fondo de pensiones BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A., los cuales fueron recibidos y no objetados, debiéndose por tanto condenar a dicha administradora de pensiones, al otorgamiento y pago de la prestación de sobrevivientes en los términos antes referidos.
Como segundas pretensiones subsidiarias, aspiran a que se declare que FLORES LA MANA LIMITADA no realizó en debida forma las cotizaciones al sistema pensional por el trabajador Gustavo González Gómez, para el período cuestionado del 1° de septiembre de 2004 al 7 de agosto de 2005 y, por consiguiente, se le condene en condición de empleador, a cancelar a los beneficiarios demandantes la pensión de sobrevivientes.
Como fundamento de esos pedimentos, los demandantes argumentaron en resumen, que el afiliado Gustavo González Gómez nació el 19 de enero de 1980; que éste y la demandante Aurora Esperanza López Ronderos convivieron en unión libre durante más de seis (6) años, desde el 1° de enero de 1999 hasta la fecha de fallecimiento de aquél que lo fue en forma accidental el 8 de agosto de 2005; que en esa unión procrearon dos hijos, Gustavo Andrés y Jonnatan Estiven González López, quienes dependían económicamente de su padre; que dicho señor laboró para la empresa Flores La Mana Limitada desde el 1° de septiembre de 2004 hasta el 7 de agosto de 2005, mediante contrato de trabajo, siendo el último salario devengado la suma de $389.000,oo; y que para efectos de la afiliación a pensiones el mencionado trabajador escogió al Instituto de Seguros Sociales y así lo informó a su empleador.
Continuaron diciendo, que como beneficiarios solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el ISS la negó mediante de la resolución No. 036984 del 18 de septiembre de 2006, con el argumento de que el causante no dejó causado el derecho, toda vez que cotizó un total de 181 semanas, de las cuales 21 fueron aportadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, y por ende no cumplió con el requisito de tener 50 semanas en ese lapso, por tal razón, en su lugar concedió la respectiva indemnización sustitutiva.
Señalaron que al contrario de lo expresado por el ISS, la pensión de sobrevivientes reclamada está causada, dado que la demandada FLORES LA MANA LIMITADA, realizó los aportes respectivos al sistema de pensiones a nombre del causante, pero que por un error los remitió a la administradora BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A., quien los recibió y no manifestó ninguna inconformidad con esos pagos.
Más sin embargo, la empresa con escrito calendado 28 de noviembre de 2006, solicitó que tales aportes se enviaran al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya que con esas cotizaciones se obtiene el derecho pensional de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Por último, agreguen que “El hecho de la indebida cotización que realizó la demandada FLORES LA MANA LIMITADA, empleador del causante, en ningún momento debe afectar el derecho alegado por mis poderdantes”, no existiendo fundamento legal válido para que las demandadas nieguen la pensión de sobrevivientes.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Laboral del Circuito de Zipaquirá, con proveído del 15 de agosto de 2007, tuvo por no contestada la demanda por parte de la sociedad FLORES LA MANA LTDA., al no haber subsanado el escrito de respuesta presentado (folio 98). La convocada al proceso, BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones incoadas que tienen relación con ella.
De los hechos, admitió que el causante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que el empleador Flores La Mana Ltda. consignó erróneamente las cotizaciones a nombre de Gustavo González Gómez en el fondo de pensiones que administra Horizonte; que esos aportes fueron recibidos aclarando que luego se transfirieron al ISS, que es la entidad llamada a responder por la prestación pensional reclamada.
De los demás supuestos fácticos dijo que algunos no eran tales sino pretensiones, trascripción de normas o interpretaciones subjetivas, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos. Propuso la excepción previa de falta de competencia y las de fondo denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la innominada o genérica.
Como hechos y razones de defensa, adujo que el fallecido González Gómez nunca estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A.; que los beneficiarios demandantes no elevaron a esta entidad solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que al detectarse las cotizaciones que se le consignaron equivocadamente, por el período “2004/09 a 2005/08”, tiempo después, el 7 de diciembre de 2006, ellas fueron transferidas electrónicamente a favor del ISS, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 692 de 1994 y la Circular No. 019 de la Superintendencia Bancaria hoy Financiera; que el fondo accionado no tiene ninguna responsabilidad u obligación pensional, y será el empleador demandado, o en su defecto el Instituto de Seguros Sociales, los que deberán conceder la prestación; finalmente insistió en que la decisión del difunto afiliado siempre fue la de permanecer en el régimen de prima media y no trasladarse al RAIS.
Por su parte, el codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al responder el libelo demandatorio se opuso al éxito de las peticiones tanto principales como subsidiarias. Respecto de los supuestos fácticos aceptó la condición de afiliado del causante Gustavo González Gómez, la calidad de beneficiarios de los demandantes, la solicitud que éstos elevaron de la pensión de sobrevivientes y la negativa del ISS a reconocerla por no cumplirse el requisitos de semanas cotizadas; el otorgamiento de la indemnización sustitutiva y el recurso interpuesto por los reclamantes contra la resolución que para tal efecto se expidió. Frente a los demás hechos señaló que no le constaban, no eran ciertos o debían probarse.
Formuló la excepción de prescripción. En su defensa esgrimió que el afiliado fallecido “no cumplió con los requisitos de ley …. ya que cotizó 181 semanas, de las cuales 21 semanas cotizó dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, siendo requisito legal haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al mismo”, y por consiguiente se le concedió a los beneficiarios del causante la indemnización sustitutiva, o sea, a la compañera permanente y los hijos menores.
En la audiencia especial de conciliación obligatoria, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y primera de trámite, se resolvió el medio exceptivo de “falta de competencia”, que se declaró no probado, por lo cual se dispuso proseguir con la actuación (folio 120). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Laboral del Circuito de Zipaquirá, con sentencia fechada 15 de diciembre de 2008, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el fallecido GUSTAVO GONZÁLEZ GÓMEZ y la empleadora FLORES LA MANA LTDA.; condenó a la accionada BBVA HORIZONTE, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A., a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado en mención, a partir del 8 de agosto de 2005, más las costas del proceso; negó las pretensiones incoadas contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y FLORES LA MANA LTDA., imponiendo a la parte actora costas a favor de éstas demandadas.
Para arribar a esa determinación, el a quo encontró que el causante se había afiliado el 14 de septiembre de 2004 a la AFP BBVA HORIZONTE como lo muestra el formulario obrante a folio 104 y 144, lo cual tiene respaldo legal en lo preceptuado en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 6° del Decreto 228 de 1996; que a dicha administradora le fueron consignados los aportes en los términos de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, como dan cuenta las documentales de folios 65 a 72.
Que esa afiliación surtió efectos de conformidad con el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, no siendo de recibo lo alegado por dicho fondo de pensiones en torno a la interpretación del artículo 37 ibídem, en virtud de que no hubo error por parte del empleador demandado en el pago de aportes, ya que la AFP escogida por el trabajador fue Horizonte, y más bien el error fue de esa entidad por no haber rechazado la solicitud de afiliación en las condiciones del art. 11 del mencionado decreto, por lo cual resultó en consecuencia responsable del pago de la pensión de sobrevivientes la referida codemandada.
Además, que no se advierte que el cambio de régimen del fallecido no hubiese sido viable por el tiempo, según lo dispuesto en el art. 17 ídem, debiéndose en consecuencia condenar a BBVA Horizonte y absolver tanto al ISS como al empleador Flores La Mana Ltda.. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior determinación, apelaron la parte demandante y la codemandada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. La Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, con la sentencia calendada 22 de octubre de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la sociedad impugnante.
Frente a la apelación de la demandada BBVA HORIZONTE S.A., el sentenciador de alzada comenzó por establecer que el causante venía afiliado con varios empleadores al riesgo de pensión en el ISS “ desde febrero de 1998 y hasta junio 1° del 2004, (fls. 23 a 27)”; y que “si bien no aparece que el causante haya informado por escrito a su empleador Flores de la Mana Ltda., ningún traslado a otro Fondo para que se hicieran los aportes, lo cierto es que obra en el expediente el formulario que el trabajador suscribió para trasladarse al BBVA Horizonte S.A.; que es el fondo seleccionado como lo sostiene Flores La Mana Ltda.”.
El formulario de afiliación a BBVA horizonte para, tiene el sello del empleador, la firma del trabajador y fue presentado, por tanto, el BBVA Horizonte S.A., fue el escogido por el causante así lo hubiere ignorado la demandante, pues el formulario suscrito por González Gómez da cuenta de esa selección, la que es valida, aunque el BBVA Horizonte S.A., haya informado el 24 de mayo de 2007 que Gustavo González no es afiliado al fondo de pensiones (fl. 66), pues ello no es cierto, ya que allí también se hicieron los aportes durante toda la relación de trabajo de septiembre de 2004 a agosto de 2005, otra cosa es que este fondo los haya devuelto al ISS porque la empleadora Flores La Mana Ltda., el 28 de noviembre de 2006 le pide enviarlos al ISS señalando (f. 30)”.
A reglón seguido, advirtió que el ISS “el 27 de octubre de 2004, por medio de la coordinación de aportes, Vicepresidencia de pensiones le comunica a Horizonte los resultados de los cruces en el aplicativo de traslados de Gustavo González y adicionalmente le envió 8 formularios que no fueron procesados por presentar inconsistencias y dentro del listado aparece como respuesta, “traslado invalido no cumple el tiempo en el ISS” (fl. 68)”,.
Que a su vez, el BBVA Horizonte le comunicó a dicho Instituto el 11 de diciembre de 2006, que el 7 de ese mes y año había realizado la transferencia por devolución de aportes de no vinculados registrados, por valor de “$95.711.136” (folio 70), para lo cual le adjuntó copia de los recibos respectivos con la anotación “información rezagos devueltos al ISS” (folio 72).
Con fundamento en las anteriores pruebas, la Colegiatura concluyó que “Si el BBVA Horizonte restituyó los aportes a pensión fue porque así se lo solicitó la empleadora el 28 de noviembre de 2006, pasados 14 meses de la muerte del afiliado (fl.30) pero no porque hubiera incurrido en error dicho fondo de pensiones pues se reitera fue el escogido por el causante, tanto es así que los aportes los recibió desde septiembre de 2004 a agosto de 2005 sin que el trabajador hubiere manifestado inconformidad”.
A continuación citó los artículos 16 y 17 del Decreto 692 de 1994, el primero que permite el cambio de administradora de fondo de pensiones, y el segundo que regula lo referente a las múltiples vinculaciones destacando que está prohibida la múltiple vinculación, por lo cual es válida la última efectuada dentro de los términos legales. Concluyó, que era válida la afiliación del causante al BBVA Horizonte S.A. Fondo al cual hicieron los aportes de toda la relación laboral, aun cuando se hubiera hecho transferencia de los aportes al ISS.
Además señaló que no está debidamente probado “el error que según el empleador originó el traslado del fondo, ni siquiera menciona en que consistió”, y por consiguiente era ese fondo de pensiones el obligado a pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, por lo cual, este deberá adelantar los trámites del caso, a fin de que el ISS le transfiera nuevamente los aportes.
Por todo lo anterior, confirmó la decisión de primer grado. Y en relación con la apelación de la parte actora, que tiene que ver con las costas que le impuso el a quo a favor de los demandados ISS y Flores La Mana Ltda., el Tribunal las mantuvo por razón de que al resultaran dichos accionados absueltos, frente a éstos la parte vencida fue la actora.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A., y según se lee en el alcance de la impugnación, persigue que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juez de primer grado, para en su lugar sea absuelta de las pretensiones formuladas en su contra, condenando al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de sobrevivientes, y proveyendo lo que corresponda por costas.
Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados únicamente por el demandado Instituto de Seguros Sociales, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal al ser violatoria de ley sustancial, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “12 Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 Ley 100 de 1993 aplicable por remisión del artículo 73 de la misma ley, en relación con los literales a) y e) del artículo 2° Ley 797 de 2003; los artículos 13 literales b) y c), 15 numeral 1, 22 Ley 100 de 1993; artículos 11, 12, 14, 15 y 37, Decreto 692 de 1994; 10, Decreto 1161 de 1994; y con los artículos 55, 56 del C. S. T., en relación con los artículos 1494, 1502, 1527, 1602 del Código Civil”.
Adujo que la trasgresión de la ley se produjo, por haber cometido el Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante fallecido señor Gustavo González Gómez fue afiliado al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte SA. por su empleador Flores La Mana Ltda. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que a la fecha de fallecimiento del causante el día 8 de agosto de 2005, el causante fallecido estaba afiliado al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte S.A.. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la consignación de los aportes efectuados por el empleador fueron acumulados en la cuenta de ahorro pensional del causante fallecido en la Administradora de Pensiones demandada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las consignaciones de aportes al sistema general de pensiones recibidas por BBVA Horizonte S.A. se hicieron en forma errada a persona no vinculada al sistema. 5.
Dar por demostrado, no estándolo, que las consignaciones de aportes efectuadas en forma errada a persona no vinculada al sistema de pensiones generaron derecho a una prestación pensional a cargo de BBVA Horizonte S.A.. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS y BBVA Horizonte S.A. acordaron el envío de consignaciones por rezagos por error de consignación a nombre del causante fallecido de ésta a aquella, al considerar como traslado inválido del causante”.
Relacionó como piezas procesales y pruebas “INDEBIDAMENTE APRECIADAS” las siguientes: “1. La demanda a folios 1 a 10. 2. La contestación a la demanda de BBVA Horizonte SA a folios 58 a 64. 3. La contestación de la demanda de Flores La Mana Ltda. a folios 81 a 95. 4. Oficio de Flores La Mana Ltda. a Horizonte S.A. a folio 65. 5. Certificación de Horizonte S.A. a folio 66. 6.
Oficio de 27 de octubre de 2004 del ISS a Horizonte SA a folios 67 y 68. 7. Oficio de 11 de diciembre de 2006 de Horizonte al ISS a folios 70, 71 y 72. 8. Copia de la Resolución 036984 de 18 de septiembre de 2006 del ISS por la que niega la pensión de sobrevivientes, a folios 19 a 22. 9. Historia Laboral de cotizaciones expedida por el ISS a folios 23 a 27. 10.
Formulario de afiliación a folios 144”. Para el desarrollo del cargo, el recurrente sostuvo que las anteriores probanzas demostraban lo siguiente: “… que el causante trabajó al servido de la demandada Flores La Mana Ltda. del 1 de septiembre de 2004 al 7 de agosto de 2005; que dicho causante suscribió formulario de afiliación al Fondo de Pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA a folios 144; que dicha afiliación fue invalidada por el ISS por no cumplir tiempo en el ISS a folios 67 y 68; que con motivo de tal invalidación y la solicitud de la empleadora Flores La Mana Ltda. (folio 65), BBVA Horizonte SA procedió a efectuar la devolución de tales aportes recibidos en cuentas de rezagos según el procedimiento establecido, como se prueba a folios 70, 71 y72”.
De ahí que, el Tribunal apreció indebidamente las pruebas acusadas, y pasó a referirse a cada una de ellas así: 1.- Que en la demanda inicial obrante a folios 1 a 10, los demandantes aseguraron que el causante estaba afiliado al ISS y que por error se consignaron los aportes de los períodos “2004-04 a 2005-09” al fondo de pensiones Horizonte, valores que fueron devueltos al ISS por petición suya y del empleador demandado, donde el formulario de afiliación a Horizonte S.A. “fue invalidado por el ISS en el cruce de rezagos por consignaciones erradas como lo informó el empleador Flores La Mana Ltda. al considerar que NUNCA afilió a su trabajador y hoy causante fallecido Gustavo González Gómez”.
Que conforme lo dice la parte actora, dichos aportes efectuados al fondo de pensiones fueron realizados “a persona no vinculada al sistema de pensiones-régimen de ahorro individual, por la potísima razón de que en fecha de 27 de octubre de 2004 en cumplimiento de la Circular Externa No. 019 Superintendencia Bancaria en aquel entonces, el ISS ofició a mi representada anotando en el caso de Gustavo González Gómez, razón más que suficiente para que mi representada procediera posteriormente a la devolución de tales aportes efectuados erróneamente, precisamente de no estar afiliado, lo que ocurre a menudo y las normas disponen llevar esas cotizaciones a una cuenta que denominan de que serán examinadas posteriormente para ser encausadas a la Administradora de Pensiones correcta o, en últimas, devueltos al empleador”. 2.- Que en la contestación de la demanda dada por el BBVA Horizonte S.A. a folios 58 a 64, se dijo desde un principio que el fallecido no estaba afiliado a esa administradora de pensiones y que si bien se recibió el formulario de afiliación el traslado no fue aceptado por el ISS “por falta de tiempo que lo validara”; razón por la cual, “el Ad quem ha debido concluir, sin lugar a duda, que el causante fallecido estaba afiliado válidamente al ISS y no a Horizonte S.A.”. 3.- Que en la contestación dada por la empleadora Flores La Mana Ltda. (folios 78 a 87), aun cuando se manifestó que el causante estaba afiliado a BBVA Horizonte S.A., la empresa se contradijo al no advertir que en oficio del 28 de noviembre de 2006 había solicitado a dicho fondo de pensiones que devolviera al ISS los aportes efectuados erróneamente, lo que a la postre se hizo al constatarse que el traslado era invalido conforme lo informó el ISS en octubre de 2004. 4.- Que el Tribunal también dejo de lado el contenido de la resolución del ISS de folios 19 a 22, la historia laboral obrante a folios 23 a 27, la comunicación del ISS de octubre de 2004 visible a folios 67 y 68, y la devolución de los aportes de la cuenta de rezagos en diciembre de 2006 que corre a folios 70 a 72, pues de haberlos tenido en cuenta y valorado en su totalidad, hubiera concluido “que es el ISS el llamado a responder por la pensión de sobrevivientes reclamada”, y la circunstancia de que el BBVA Horizonte S.A. tardara 14 meses en hacer la devolución tiene justificación, debido al análisis que se requiere de las cuentas de rezagos que se acumulan, las cuales para ese momento sumaron $95.711.136,oo, respecto de varios afiliados correspondiendo para el causante aproximadamente el valor de $900.000,oo, por manera que ese tiempo utilizado no es señal de responsabilidad del fondo de pensiones.
Y completó la argumentación así: “(….) Los mecanismos de compensación de aportes entre administradoras de pensiones previstas en las normas vigentes están contempladas precisamente para transferirse entre unas y otras, las consignaciones por aportes recibidos erróneamente de personas no vinculadas al sistema o a una administradora, lo que sucede con bastante frecuencias, pues son procesos que se reciben por poco más de 8 millones de afiliados que tiene el sistema de seguridad social en pensiones.
Pero no por recibidas erradamente debe suponerse que emanan de ese recibo obligaciones a cargo de una administradora de pensiones, puesto que deben darse otras condiciones, como son la afiliación válidamente efectuada y los requisitos que desde luego deben cumplirse para tener acceso a una determinada prestación pensional. Pero en el caso que nos ocupa, precisamente quedó probado que la afiliación efectuada no fue válida, así reconocida por el ISS, quien reclamó la devolución de tales aportes, razón por la cual debe ser el ISS el llamado a responder por dicha prestación de sobrevivientes.
En conclusión, el juez de alzada incurrió en evidentes errores de hecho que conducen a la casación del fallo recurrido, por la indebida valoración de la prueba documental antes relacionada, todas las cuales en su conjunto demuestran, de una parte, que el causante a pesar de haber diligenciado el formulario de afiliación, fue declarado inválido por falta de tiempo al ISS - recordemos que el traslado exige un mínimo de permanencia de 5 años a la luz de la Ley 797 de 2003-, y, como consecuencia de ello, el causante nunca estuvo afiliado a la Administradora de Pensiones, adicionado todo ello que el ex empleador equivocó erróneamente el destino de los aportes del causante, pero que el Ad quem colocó de manera equivocada en cabeza de la Administradora de Pensiones”.
VII. RÉPLICA Por su parte, el opositor demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitó de la Corte rechazar la acusación, habida cuenta que lo que pretende el recurrente es hacer prevalecer su propia valoración de las piezas procesales y pruebas denunciadas sobre la apreciación que hizo el Tribunal, sin demostrar un error de hecho protuberante, además que el documento de folio 144 suscrito por el causante, efectivamente acredita su afiliación a la codemandada BBVA HORIZONTE S.A., lo cual aunado al pago de las cotizaciones de los ciclos de septiembre de 2004 a agosto de 2005, efectuadas por su empleador, le brindaron al fallador de alzada la convicción de que era dicho fondo la entidad obligada al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, y la circunstancia de darle mayor credibilidad a esas pruebas que a otras, no lleva a concluir que se cometió un yerro fáctico.
VIII. SE CONSIDERA Esta acusación orientada por la vía indirecta, pone a consideración de la Sala, el tema relativo al traslado de régimen de pensiones; y para tal efecto, el recurrente propuso seis (6) errores de hecho tendientes a acreditar que el Tribunal se equivocó, cuando concluyó que el causante Gustavo González Gómez fue a la accionada BBVA Horizonte S.A. por parte de su empleadora Flores La Mana Ltda., y concretamente para la fecha de su fallecimiento que ocurrió el 8 de agosto de 2005.
Así mismo, por no haber dado por demostrado, estándolo, que los efectuados a nombre del citado trabajador dependiente y recibidos por esa administradora de pensiones, se hicieron en forma errada a persona no vinculada al sistema, por lo que se realizó su devolución al Instituto de Seguros Sociales al resultar inválido el de prima media al de ahorro individual.
Trajo como consecuencia que esa consignación de aportes no pudiera generar derecho a la prestación pensional a cargo del mencionado fondo de pensiones. Para tal fin, denunció la “indebida” apreciación del escrito de demanda introductoria, sus contestaciones, y los documentos que enlistó. Planteadas así las cosas, al remitirse la Sala al material probatorio que se acusó, se encuentra que ninguna de las piezas procesales y pruebas acusadas logran demostrar los yerros fácticos endilgados con el carácter de evidentes, pues de su análisis objetivo se obtiene lo siguiente: 1.- De la demanda inicial (folios 1 a 10 del cuaderno del Juzgado), el Tribunal la apreció correctamente, toda vez que tanto en los antecedentes como en las consideraciones de la sentencia impugnada, no se distorsionó su contenido.
Es así que para resolver la litis se toma como punto de partida lo planteado por la parte actora y lo alegado por los demandados al dar respuesta al libelo demandatorio, centrando el debate de la segunda instancia a los puntos de inconformidad de los apelantes, para el caso “en establecer si el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte S.A., debe responder por la pensión de sobrevivientes que le fue impuesta, pues considera que el Instituto de Seguros Sociales – ISS, es el que debe asumirla”.
Situación distinta es que el haz probatorio dejó al descubierto que para el momento del fallecimiento, el trabajador Gustavo González Gómez estaba afiliado al BBVA HORIZONTE S.A., habida cuenta que no hubo error en la afiliación que originó el traslado de régimen pensional, esto es, del de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, al de ahorro individual con solidaridad; ni en el pago de las cotizaciones; verdad procesal que dista de lo narrado por los demandantes beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el escrito de demanda con que se dio apertura a la controversia, en el sentido de que la afiliación del causante se mantuvo con el ISS y que el último empleador Flores La Mana Limitada envió por equivocación los aportes del tiempo laborado al mencionado fondo de pensiones. 2.- La contestación a la demanda dada por la accionada BBVA Horizonte S.A. (folios 58 a 64 ibídem), no contiene para los efectos del cargo confesión alguna, dado que las afirmaciones allí incluidas no revisten el carácter de una declaración de parte que le reporte consecuencias jurídicas adversas al demandante o a las otras codemandadas, o favorables a su contraparte, y es por esto que no es dable atribuirle al Tribunal una deficiente apreciación. Aquí, conviene reiterar lo señalado por esta Corporación desde antaño, en el sentido de que la contestación de la demanda puede ser objeto de revisión en casación laboral solamente como pieza procesal, en cuanto contenga confesión judicial, lo cual no acontece en este asunto.
Por ende, lo expuesto por el fondo de pensiones demandado a su favor en ese acto del proceso, se toma como una simple manifestación de parte, que requiere para su comprobación que se corrobore a través de un medio probatorio. 3.- Frente a la respuesta a la demanda por parte del empleador Flores La Mana Ltda. (folios 81 a 95 ídem), el ad quem no pudo incurrir en una indebida apreciación, en virtud de que tal como quedó señalado en el historial del proceso, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda, al no reunir los requisitos de ley, irregularidades que no fueron subsanadas en su oportunidad (folio 98 ejusdem), y por ende lo dicho allí por esa accionada no se puede tener en cuenta. 4.- El formulario de afiliación o “SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS Y AL FONDO DE CESANTIAS” suscrito por el empleador Flores La Mana Ltda. y el trabajador fallecido Gustavo González Gómez, visible a folio 104 y que se repite a folio 144 del cuaderno principal, fue bien apreciado, por razón de que aquello que el Tribunal coligió es lo que es posible extraer de su contenido, valga decir, que el BBVA Horizonte S.A. fue el fondo de pensiones que seleccionó el causante el 14 de septiembre de 2004 y donde se radicó la solicitud de traslado de régimen. 5.
Respecto a las documentales que corresponden a: (i) La carta calendada 27 de octubre de 2004, suscrita por el Coordinador Devolución de Aportes del ISS – Vicepresidencia de Pensiones, comunicando al BBVA Horizonte S.A. los resultados de los cruces en el aplicativo de traslados que incluye al afiliado Gustavo González Gómez (folio 67) junto con el listado anexo donde aparece en la casilla de dicho trabajador la anotación “Traslado invalido no cumple el tiempo en el ISS” (folio 68);
(ii) La comunicación fechada 28 de noviembre de 2006 dirigida por Flores La Mana Ltda. al BBVA Horizonte S.A., solicitando se envíen los aportes del causante González Gómez al Instituto de Seguros Sociales (folios 30 y 65); (iii) La misiva del 11 de diciembre de 2006 dirigida por el BBVA Horizonte S.A. al ISS, informando de la transferencia realizada a favor de dicho Instituto por valor de “ 95.711.136,oo ” por concepto de devolución de aportes de no vinculados registrados (folio 70) que tiene como anexo la relación de períodos y valor de la devolución bajo el título “INFORMACIÓN REZAGOS DEVUELTOS AL ISS” (folios 71 y 72) y (iv) La certificación expedida el 24 de mayo de 2007 por el referido fondo de pensiones, informando que el citado trabajador no está afiliado a esa entidad de seguridad social (folio 66); no fueron mal apreciadas, si se tiene en cuenta que el Juez de apelaciones no desconoció su contenido.
Es más, puso de presente lo que muestra exactamente cada uno de esos documentos. Lo que sucede es que, vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal estimó que las anteriores documentales no desvirtúan la afiliación válida que se deriva del formulario que firmó el trabajador fallecido para trasladarse al BBVA Horizonte S.A. que es el fondo seleccionado para el cambio de régimen de pensiones, donde se hicieron la totalidad de aportes del tiempo que duró la relación laboral con la empresa Flores La Mana Ltda. entre “septiembre de 2004 a agosto de 2005”, sin que el trabajador hubiera manifestado inconformidad alguna.
Es decir, que no se retractó de su decisión de traslado, infiriendo que “Si el BBVA Horizonte restituyó los aportes a pensión fue porque así se lo solicitó la empleadora el 28 de noviembre de 2006, pasados 14 meses de la muerte del afiliado (fl. 30)”, agregando que “no se probó cual fue el error que según el empleador originó el traslado del fondo, ni siquiera menciona en que consistió”.
Y bajo esta perspectiva, las precedentes conclusiones del Juez Colegiado, que se desprenden de la correcta apreciación de la prueba documental reseñada, son completamente razonadas, en virtud de que efectivamente el empleador de marras en ningún momento aduce o explica en qué consistió el supuesto error en el pago de los aportes, a más que la anotación del ISS cuando efectuó el cruce del aplicativo de traslados, relativa al trabajador Gustavo González Gómez, en el sentido de que el traslado es “invalido No cumple el tiempo en el ISS”, queda desmoronada con la inferencia fáctica del Tribunal, no atacada por el censor, que atañe a que “En el expediente consta que el causante venía afiliado al ISS con varios empleadores para pensión desde febrero de 1998 y hasta junio 1° del 2004 (fls. 23 a 27)”, (subraya y resalta el Despacho), lo que significa que para la fecha del traslado al RAIS, el 14 de septiembre de 2004, el causante contaba con más de cinco (5) años en el régimen de prima media, y por consiguiente sí cumplía con el tiempo mínimo de permanencia en el ISS, todo lo cual permite afirmar que el difunto trabajador sí estuvo afiliado en el fondo de pensiones BBVA HORIZONTE S.A. y lo estaba para la data de la muerte (8 de agosto de 2005). 6.- Por último, en lo que tiene que ver con la historia laboral o reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales de folios 23 a 27 del cuaderno del Juzgado, y la resolución 036984 del 18 de septiembre de 2006, proferida por dicho Instituto negando la pensión de sobrevivientes, que obra a folios 19 a 22 ibídem, esas pruebas no demuestran que para el período cuestionado de septiembre de 2004 a agosto de 2005 se mantuvo la afiliación de González Gómez con el Instituto de Seguros Sociales, pues lo único que es dable extraer de esa documental es el tiempo de permanencia de aquél en el régimen de prima media, donde incluso aparecen aportes desde el año 1995 y no desde 1998, hasta el ciclo del mes de mayo de 2004, semanas de cotización que resultaban insuficientes para conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada a cargo del ISS.
En este orden, tales documentos fueron bien apreciados por el Tribunal. En definitiva, el Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho endilgados por la censura, y, por ende, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos “11, 13 literales a, b, c, e, modificados por el art. 12 Ley 797 de 2003; 15 numeral 1, 22, 46, 73 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 11, 12 y 37, Decreto 692 de 1994; 10, Decreto 1161 de 1994; y con los artículos 55, 56 del C. S. T., y en relación con los artículos 27, 1494, 1502, 1527, 1602 del Código Civil”.
Como sustentación del cargo, el recurrente comenzó por expresar que dada la vía escogida aceptaba las consideraciones fácticas y los hechos demostrados en el plenario, y que desde el punto de vista jurídico lo que reprocha es que el ad quem confundió “el concepto de afiliado al sistema”, por lo siguiente: “(…) Dice el artículo 15 Ley 100 de 1993 en su redacción original:.
La afiliación implica, para la persona vinculada mediante contrato de trabajo, cumplir con los siguientes procedimientos establecidos en el art. 13 ibídem: a) La afiliación es obligatoria; b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en el artículo 12 es del afiliado; c) El empleador que desconozca este derecho se hará acreedor a las sanciones de ley; d) La afiliación implica la obligación de hacer los aportes al sistema; e) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, etc.
Como se observa, la afiliación es el paso inicial obligatorio para ingresar al sistema general de pensiones. Así lo advierten los artículos 9 y 11 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 en desarrollo de las disposiciones antes citadas de la ley 100, que no son meros formalismos como los calificó el Ad quem. En dichas normas reglamentarias se advierte que la selección del trabajador obliga al diligenciamiento del formulario que allí se reglamenta con detalle para consolidar su vinculación al sistema.
Y el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento del tal formulario establecido por la Superintendencia Bancaria. Pero, también debe tenerse en cuenta que la afiliación debe recibir la confirmación o rechazo por parte de la otra administradora, pues no basta con el diligenciamiento del formulario para que se den las condiciones de asunción de los riesgos amparados por el sistema de pensiones.
Sin embargo, esto no fue correctamente interpretado por el Ad quem. Tampoco advirtió el Ad quem lo dispuesto en las normas reglamentarias, como el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994 que sujeta el recibo de los aportes o cotizaciones a su verificación de la administradora receptora y su devolución cuando se presentan inconsistencias, efectuando su abono al respectivo fondo de pensiones que tiene a cargo la administración de los aportes de un afiliado.
También se equivocó el Ad quem al no interpretar correctamente lo dispuesto en el artículo 37 del citado decreto que advierte que:. Este procedimiento, que implica llevar a una cuenta de rezagos de personas no vinculadas para verificar posteriormente el destino de las cotizaciones efectuadas erróneamente en el sistema de pensiones, no fue tenido en cuenta por el Ad quem, pues dio por supuesto el cumplimiento de todos los requisitos legales que advirtió en su decisión confirmatoria.
Y es más, prevé la disposición anterior que la administradora a la cual finalmente se trasladen las cotizaciones equivocadamente recibidas por otra, responderá por el cubrimiento del afiliado durante el período correspondiente a las cotizaciones. Pero, a pesar de lo advertido en las normas vigentes, el Ad quem se fue por el análisis de la figura de Múltiples vinculaciones que contempla el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que no es la disposición aplicable al caso que nos ocupa, puesto que nunca existió tal multiafiliación. Lo que existió fue una afiliación rechazada por una administradora de pensiones al verificar que no cumplió con los requisitos de permanencia en el régimen, como lo señala el artículo 13 literal e), Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° Ley 797 de 2003.
Sin embargo, el Ad quern estimó que esas disposiciones debían interpretarse de otra manera y no de la manera natural y obvia que lo establecen, y que excluyen en todo caso la responsabilidad de las obligaciones derivadas de las prestaciones reclamadas a mi representada. También el Ad quem interpretó en forma errada lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 que advierte el procedimiento a seguir en caso de consignaciones de cotizaciones de personas no vinculadas., lo que en ningún momento consagra obligación ni responsabilidad alguna en cabeza de la Administradora de Pensiones, distintas a la devolución de dichos dineros recaudados por consignación erróneamente efectuadas por parte del empleador.
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu nos dice el artículo 27 del Código Civil. Y esto fue precisamente lo que no hizo el Ad quem, pues le otorgó la categoría de afiliado “tácito” al causante, sin tener en cuenta lo advertido por la ley; y de allí, de ese error de interpretación, derivó las obligaciones en cabeza del Fondo de Pensiones y no en cabeza del ISS, dándole a las normas violadas un sentido contrario a su claridad, naturaleza y obviedad.
Esa confusión del Ad quem le llevó a concluir que la Administradora de Pensiones era la obligada al pago de la prestación reclamada, lo que no es cierto. Cosa distinta es que al aplicar las normas que exigen los requisitos para la afiliación, la consignación correcta de aportes, el mecanismo de compensación y devolución de cotizaciones en cuentas de rezagos, es el punto de partida para generar la prestación reclamada.
Y no lo contrario, como lo interpretó el Ad quem. Por las anteriores razones, debe la H. Sala casar la sentencia en los términos del alcance de la impugnación disponiendo la absolución de la Administradora de Pensiones BBVA Horizonte y condenando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada”. X. RÉPLICA A su turno el opositor ISS, solicitó desestimar este cargo, por razón de que el Tribunal no interpretó varias de las normas acusadas, dado que de aquellas sólo dos disposiciones fueron invocadas en la sentencia impugnada, los artículos 16 y 17 del Decreto 692 de 1994, pero “respecto de tales preceptos el recurrente omite señalar cuál fue el entendimiento que les dio el tribunal y cuál es el que deben tener para poner en evidencia el error endilgado”.
XI. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, este cargo encauzado por la vía directa, busca que se determine jurídicamente que el Tribunal “le otorgó la categoría de afiliado al causante, sin tener en cuenta lo advertido por la ley”, en cuanto al procedimiento a seguir en caso de “consignaciones de cotizaciones de personas no vinculadas” como era el caso del fallecido, que no tenía la calidad de del fondo de pensiones BBVA HORIZONTE S.A., lo cual en ningún momento conlleva responsabilidad alguna en cabeza de esta administradora de pensiones, distinta a la devolución de los dineros recaudados por la consignación erróneamente efectuada por el empleador FLORES LA MANA LTDA. Para rechazar la acusación, basta con decir, que como el ataque está estructurado bajo el presupuesto de que el causante nunca tuvo la condición de de la administradora de pensiones BBVA HORIZONTE S.A. y que por tanto no fue válido el traslado de régimen de pensiones en este asunto, se tiene que al haber quedado incólume las conclusiones fácticas del Tribunal sobre la debida afiliación del trabajador dependiente Gustavo González Gómez (q.e.p.d.) al citado fondo de pensiones, que originó el traslado de prima media a ahorro individual, habiéndose efectuado y recibido la totalidad de cotizaciones por la relación laboral ejecutada con la empleadora Flores La Mana Ltda., según se estudió en el primer cargo, no resulta de recibo la alegación del censor sobre la inobservancia del procedimiento para devolución de los aportes por persona no vinculada.
Si bien es cierto, le asiste la razón al recurrente en cuanto a que en este, no existió una múltiple vinculación al sistema, también lo es, que no tiene razón en la argumentación de que se presentó “una afiliación rechazada por una administradora de pensiones”, en la medida que como quedó visto no se demostró en el plenario el supuesto error que según el empleador lo llevó a consignar los aportes del referido trabajador a una entidad de seguridad social que no correspondía, y a contrario sensu al establecer la alzada que el causante venía afiliado con varios empleadores al riesgo de pensión en el ISS “ desde febrero de 1998 y hasta junio 1° del 2004 ” cumple con el tiempo de permanencia en prima media para poder trasladarse al RAIS, quedando sin fundamento lo informado por el ISS de que dicho trabajador “no cumple el tiempo en el ISS”. esto que trae consigo que tenga validez el traslado de régimen y los aportes efectuados al fondo de pensiones entre septiembre de 2004 hasta agosto de 2005, que son suficientes para que el afiliado fallecido deje causado el derecho a favor de sus beneficiarios, siendo a cargo del BBVA HORIZONTE S.A. la pensión de sobrevivientes implorada.
En efecto, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estipulaba que los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial. Dicho precepto fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en el sentido de aumentar el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco (5) años, lo cual en este caso se cumple a cabalidad.
De otro lado, es pertinente agregar, conforme lo puso de presente el Tribunal, que el afiliado fallecido en vida no se retractó de su decisión de trasladarse al RAIS, como tampoco hay evidencia de que hasta la fecha de la muerte de éste, la administradora de pensiones seleccionada BBVA Horizonte S.A., hubiera rechazado la solicitud de vinculación, pues como quedó expresado en el cargo anterior, la devolución de los aportes se vino a efectuar 14 meses después del fallecimiento.
Esto conduce a concluir que no tiene ningún asidero lo alegado por la censura en torno a la necesaria confirmación o rechazo de la afiliación para el traslado a fin de que surta efectos legales, máxime cuando el citado fondo de pensiones recibió sin objeción alguna las cotizaciones mensuales durante varios ciclos. De tal suerte que, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos enrostrados, y en consecuencia el cargo no prospera.
Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la sociedad recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, y a favor del opositor Instituto de Seguros Sociales, en la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($5.500.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario adelantado por AURORA ESPERANZA LÓPEZ RONDEROS contra FLORES LA MANA LIMITADA, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A..
Las costas del recurso de casación, en la forma indicada en la parte motiva de este proveído. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. 29