PREFERENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 46079 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 46079 Acta N° 13 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia calendada 12 de febrero de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en el proceso que adelanta la señora JIHNETT MARÍA SALAZAR GÓMEZ, en representación de sus menores hijos JOHAN FERNANDO y YINA DANIELA LÓPEZ SALAZAR, contra el MUNICIPIO DE SAN JERÓNIMO y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora Jihnett María Salazar Gómez, en representación de sus menores hijos Johan Fernando y Yina Daniela López Salazar, demandaron a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías- Porvenir S.A. y al Municipio de San Jerónimo, para que fueran condenados “solidariamente, o conjuntamente o separadamente” a reconocerles y pagarles, debidamente indexada, la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de febrero de 1999, así como las demás prestaciones a que hubiere lugar, y la costas del proceso.

En lo que en estrictez concierne al recurso extraordinario, la acción se soporta en que Fredy Humberto López Silva, padre de los menores demandantes, laboró al servicio del Municipio de San Jerónimo desde el 21 de junio de 1995 hasta el 18 de diciembre de 1998, quien falleció el 15 de febrero de 1999; que al señor López Silva le sobrevivieron sus hijos Johan Fernando y Yina Daniela López Salazar, nacidos de la unión con la señora Jihnett María Salazar Gómez; que los llamados a juicio les negaron la pensión impetrada; y que agotaron la reclamación administrativa.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA Porvenir S.A., al responder el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones y propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, contrato no cumplido, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción. Por su parte, el Municipio de San Jerónimo, al contestar la demanda formuló las excepciones de falta de legitimación por pasiva, prescripción de las mesadas pensionales y la “genérica u oficiosa”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de febrero de 2009, finiquitó la primera instancia, por medio de la cual condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A.- a reconocer y pagar, en proporción del 50% para cada uno de los menores Johan Fernando y Yina Daniela López Salazar, representados por la señora Jihnett María Salazar López, una pensión de sobrevivientes a partir de la mesada de marzo de 2009, en un monto equivalente a $496.900,oo incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, las que se incrementaran de conformidad con la ley, mesadas que desde octubre de 2002 hasta febrero de 2009, ascienden a la suma de $35.475.600,oo.

También impuso el pago de los intereses moratorios; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; absolvió al Municipio de San Jerónimo, y a la vencida le impuso costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A.- apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, con sentencia del 12 de febrero de 2010, “confirma la sentencia (…) pero la modifica en cuanto declaró la prescripción de los derechos anteriores al 27 de octubre de 2002, para en su lugar declararla probada con relación a los derechos exigibles antes del 27 de junio de 2003.

En consecuencia se modifica el valor del retroactivo el cual, calculado a la fecha que determinó el juez, es decir, a 28 de febrero de 2009, asciende a la suma de $31.959.857”. Sin costas en la alzada. Inicialmente, la sala sentenciadora sostuvo que se encontraba por fuera de toda discusión: (i) que el causante Fredy Humberto López Silva laboró al servicio del Municipio de San Jerónimo, entre el 21 de junio de 1995 y el 18 de diciembre de 1998;

(ii) que su deceso se produjo el 15 de febrero de 1999; (iii) que la calidad de beneficiarios en que actúan los hijos del finado, representados en este proceso por su madre, se encuentra probada conforme a los registros civiles de folios 20 y 21, y (iv) que los pagos de los aportes en pensiones del causante por parte del ente territorial, correspondientes al período transcurrido entre los meses de mayo a diciembre de 1998, apenas fueron consignados a la AFP PORVENIR en el mes de mayo de 1999, esto es, después de producido el siniestro que significó el fallecimiento del antiguo trabajador.

Enseguida, el juzgador adujo que aun admitiendo la existencia de la mora por parte del ente territorial, no es dable desconocer que en cabeza de las Administradoras de Pensiones radica la “responsabilidad en el manejo y atención del servicio, lo que incluye su capacidad recaudadora de que las dota el mismo ordenamiento jurídico, y con ello la asunción del riesgo y la autosostenibilidad misma del sistema”.

Apoyó tal aserción en las sentencias del 22 de julio de 2008 y del 9 de septiembre de 2009, radicaciones 34.270 y 35211, respectivamente. Refiriéndose a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo el Tribunal que se evidencia que la entidad obligada al reconocimiento y pago de la prestación “se halla efectivamente en mora de satisfacerla, y por ende debe mantenerse la condena en este sentido, sin perjuicio de que pueda exonerársele sólo de los intereses que recaigan sobre las mesadas pensionales afectadas por prescripción”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A.- con el recurso extraordinario pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia acusada y, en sede de instancia, la Corte revoque en su integridad el fallo del a quo, para que en su lugar se le absuelva de todo lo impetrado en su contra.

Con tal propósito formuló dos cargos, no replicados, que serán estudiados conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía y modalidad de violación, denuncian las mismas normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “24, 73 (y por ende, 46 y 48) y 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994, y dejó de aplicar los artículos 76, inciso 1, de la Ley 90 de 1946, 1º,13. Literal d), 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 10º del Decreto 1642 de 1995, 8º del Decreto 832 de 1996, 193, numeral 2º, y 259, numeral 2º, del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil y 230 de la Carta Magna”.

Inicia el cargo resaltando que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política los jueces en sus decisiones solo están irrestrictamente sometidos a la ley, siendo la jurisprudencia únicamente en criterio auxiliar de la actividad judicial. En cuanto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes a la seguridad social, la censura, luego de referirse al alcance los artículos 193 y 259, numerales 2°, del C.S.T.; 76, inciso 1º, de la Ley 90 de 1946; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988; 13, literal d), 22 de la Ley 100 de 1993; 19, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994; 39 del Decreto 1406 de 1999; 1609 del Código Civil, y 8º del Decreto 832 de 1996, adujo que “al conjugar el sentido de las reflexiones previas, puede concluirse que de acuerdo con las normas pertinentes el compelido a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social es el patrono y si por una omisión de éste en el cumplimiento de tal deber se perdiese el derecho a que ese sistema asuma el riesgo derivado de la muerte de un trabajador, será el empleador y sólo él quien estará legalmente llamado a atender la cobertura del siniestro que con su negligencia dejó descubierto, sin que el pago de intereses moratorios al instante de hacer la consignación tardía al dicho sistema de seguridad social lo libre de tal compromiso, y más aun si ésta se hace en forma posterior a la fecha del óbito de su dependiente, es decir, una vez acaecido el infortunio”.

Para la recurrente, acudir a cualquier otra solución distinta a la que la misma ley ha definido en estos casos, iría en frontal oposición a la filosofía que inspira el sistema de seguridad social y, por ende, a la del régimen de ahorro individual con solidaridad, que parte de la existencia de aportes periódicos que deben distribuirse según lo señalado por los artículos 36 del Decreto 692 de 1994 y 53 del Decreto 1406 de 1999 para incrementar el fondo individual, para pagar tanto la gestión de la administradora, como el seguro que garantiza el complemento monetario indispensable para que en presencia de un hecho infausto y sin que el fondo particular cuente con los recursos para atender el pago de la prestación, haya como hacerlo.

La casacionista advierte que “no basta para subsanar la mora patronal el cancelar las cotizaciones atrasadas junto con unos intereses irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en un hipotético incumplimiento de sus deberes de cobranza dado que, es patente, si las varias veces citada mora patronal sólo trae para el empleador unas puniciones írritas tal tarea de cobranza se convertiría casi en la única labor de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad e, incluso, insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país”.

Concluye que no podía ser Porvenir la llamada a responder por el pago de la pensión deprecada sino, exclusivamente, el Municipio de San Jerónimo y más todavía en su condición de entidad pública, quien sin motivo alguno diferente de su propia incuria dejó de consignar los aportes a la seguridad social correspondientes a su funcionario López Silva, conducta que de dejarse pasar sin sanción se convierte en un pésimo precedente.

En apoyo de su aserción copia pasajes de la sentencia del 21 de febrero de 2006, radicado 25.109. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “24 y 73 (y, por ende, 46 y 48) de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994, y dejó de aplicar los artículos 1°, 13, literal d), 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 10 del Decreto 1642 de 1995, 8° del Decreto 832 de 1996, 193, numeral 2°, y 259, numeral 2°, del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación y 230 de la Constitución Política”.

Los errores de hecho que cometió el fallo acusado son los siguientes: “1- Pese a haber hallado probado que “ los pagos de los aportes en pensiones del causante por parte del ente territorial, correspondientes al período transcurrido entre los meses de mayo a diciembre de 1998, apenas fueron consignados a la AFP PORVENIR en el mes de mayo de 1999, esto es, incluso después de producido el siniestro que significó el fallecimiento del antiguo trabajador” (f.243, c. 1), dar por cierto, sin que lo sea, que era Porvenir y no el Municipio de San Jerónimo quien debía asumir el pago de la pensión impetrada. 2- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social correspondientes al señor López, el único legalmente llamado a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada es el Municipio de San Jerónimo”.

Los mencionados yerros fácticos los cometió el fallo recurrido como consecuencia de la apreciación equivocada de los documentos concernientes al pago de los aportes hechos por el Municipio de San Jerónimo en Porvenir, correspondientes a Fredy Humberto López Silva (fs.58 a 66, c.1). La recurrente, luego de reiterar los planteamientos esgrimidos en el cargo en precedencia, aduce que del estudio de los documentos concernientes al pago de los aportes realizados por el Municipio de San Jerónimo en Porvenir, correspondientes a Fredy Humberto López Silva (fs.58 a 66, c. 1) resulta evidente que al día 15 de febrero de 1999 el señor López Silva no estaba haciendo aportes en la Administradora, pues su empleador, esto es, el Municipio de San Jerónimo, sólo había consignado en la cuenta individual de dicho señor dos de las cotizaciones que por ley estaba obligado a efectuar, por lo que la situación jurídica del mismo debía regirse con lo contemplado por el literal b) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, requisitos que no cumplió el causante.

Dice que “no se diga que como Porvenir hipotéticamente no realizó una labor de cobranza de lo adeudado por dicho ente territorial era la Administradora y no el patrono quien debía responder por el pago de las mesadas pensionales, pues es indudable que la obligación principal es la que está en cabeza del patrono (consignar a tiempo las cotizaciones a la seguridad social) y sólo en forma excepcional y claramente accesoria surge el deber de las administradoras de cobrar los aportes en mora, de modo que convertir a las dichas administradoras en responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una cobranza casi simultánea con el momento en que empieza la moratoria (lo que en la práctica equivale a obligar a lo imposible) es invertir el orden de las responsabilidades dándole primacía a un deber accesorio y excepcional sobre uno principal y general ”.

Asevera que el hecho de que Porvenir hubiera aceptado las consignaciones realizadas por la empleadora tampoco implicaba que con ello se estuviera subsanando la mora patronal, puesto que la Administradora estaba obligada a recibir las cotizaciones que le hicieran, en la medida en que pese a la muerte del trabajador las obligaciones patronales nacidas antes de ese instante se mantenían vigentes hasta que se les diera cabal cumplimiento.

VIII. SE CONSIDERA Como se recuerda los cargos apuntan a determinar que el juzgador de segundo grado se equivocó al confirmar la decisión del a quo, mediante la cual se dispuso condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías- Porvenir S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la luz de lo estatuido en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pese a que el Municipio de San Jerónimo, se encontraba en mora con el sistema general de pensiones para la data del fallecimiento del señor Fredy Humberto López Silva (15 de febrero de 1999), quien fue su servidor desde el 21 de junio de 1995 hasta el 18 de diciembre de 1998.

El descontento de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada gravita, en rigor, en que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo los aportes y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes.

Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.

A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que le achaca la censura, por lo que los cargos no se abren paso.

Sin costas, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia calendada 12 de febrero de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en el proceso que adelante la señora JIHNETT MARÍA SALAZAR GÓMEZ, en representación de sus menores hijos JOHAN FERNANDO y YINA DANIELA LÓPEZ SALAZAR, contra el MUNICIPIO DE SAN JERÓNIMO y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 15