República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.46051 MARÍA FABIOLA GAVIRIA DE ROJAS Y OTRO VS. FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 46051 Acta No. 16 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia del 19 de febrero 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA FABIOLA GAVIRIA DE ROJAS Y ALEJANDRINA ÁVALOS GIRALDO contra el recurrente.

ANTECEDENTES MARIA FABIOLA GAVIRIA DE ROJAS, en calidad de cónyuge supérstite, reclamó el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha del fallecimiento de su esposo, ocurrido el 3 de febrero de 2004; las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte probado y las costas del proceso.

Adujo que contrajo matrimonio con GILBERTO ANTONIO ROJAS el 11 de diciembre de 1950, registrado en la Notaria Única del Municipio de Ituango (Antioquia); que a pesar de haberse separado de cuerpos, mantenían vigente la sociedad conyugal; que su esposo fue pensionado por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales y falleció el 3 de febrero de 2004; le solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero mediante Resolución 3476 del 25 de noviembre de 2004 se la negó, aduciendo que los cónyuges llevaban más de 5 años separados de cuerpos, a la fecha del fallecimiento del cónyuge.

Por su parte, ALEJANDRINA ÁVALOS GIRALDO también solicitó que se declare ser la beneficiaria con derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, en razón a la muerte del pensionado y compañero permanente Gilberto Antonio Rojas; el pago de las mesadas no canceladas oportunamente, debidamente indexadas; los intereses moratorios y las costas del proceso.

Expuso que fue compañera permanente del causante durante los 7 años anteriores a la fecha del fallecimiento de Rojas y que dependía económicamente de él; se guardaban fidelidad, cohabitación, socorro, ayuda y respeto mutuo; el 9 de mayo de 2001 el causante envió solicitud a la entidad demandada para que la tuvieran en cuenta en la sustitución pensional; en la mencionada fecha también se hicieron 2 declaraciones extraproceso, en las cuales consta la convivencia que mantuvieron por dicho tiempo; su solicitud de pensión de sobrevivientes le fue negada, mediante Resolución 3476 del 27 de septiembre de 2004.

Los anteriores procesos fueron acumulados por solicitud de la Procuradora Judicial en lo Laboral, lo que se hizo mediante auto del 28 de marzo de 2006, visible a folio 26 a 28 del cuaderno principal. El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al contestar las demandas manifestó que no se oponía a las pretensiones de las demandantes en la medida en que se acreditara lo solicitado, entendiendo que entre la cónyuge y la compañera deberá aparecer claramente demostrado quién tiene el mejor derecho.

Aceptó el fallecimiento de Gilberto Antonio Rojas, cuando se encontraba disfrutando de la pensión de jubilación que le reconoció la empresa, así como las declaraciones que hizo el causante sobre la convivencia con Alejandra Ávalos Giraldo; respecto de los demás hechos dijo no constarle (folios 18 a 20). El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, por sentencia de 12 de diciembre de 2008, declaró que el derecho a la pensión de sobrevivientes le asiste a ambas demandantes en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, y en consecuencia, condenó a la demandada a pagar el 87% de la pensión de jubilación a María Fabiola Gaviria de Rojas y el 13% a Alejandrina Avalos Giraldo, a partir del 3 de febrero de 2004, con su respectiva indexación; así mismo ordenó el pago de los intereses moratorios para esta última y las costas del proceso (folios 59 a 71).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud al recurso de apelación que propuso la demandada, el ad quem, mediante sentencia de 19 de febrero de 2010, confirmó la de primer grado, pero modificó la fecha a partir de la cual se deben reconocer los intereses moratorios, para disponerlos desde el 2 de mayo de 2004 y hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. Así mismo, revocó la condena por indexación, y en su lugar, absolvió por este concepto, sin imponer costas en esa instancia (folios 82 a 91).

Dio por demostrado que el causante GILBERTO ROJAS falleció el 3 de febrero de 2004, según aparece a folio 11 del cuaderno acumulado, en vigencia de la ley 797 de 2003; se encontraba jubilado mediante Resolución 982 del 08 de octubre de 1976 (folio 9 del cuaderno principal); que a folios 8 y 9 obran las certificaciones de la Notaria Única del círculo de Ituango - Antioquia, el registro civil de matrimonio de FABIOLA GAVIRIA con GILBERTO ROJAS, celebrado el 11 de diciembre de 1950, y con la cual no convivía a la fecha del fallecimiento, pero su vínculo matrimonial se encontraba vigente; que a folios 7 y 8 del cuaderno principal se encuentran en orden respectivo: la solicitud presentada el 9 de mayo de 2001 por el causante a la entidad demandada, a través de la cual pidió tener en cuenta a su compañera permanente para sustituir su pensión; que así mismo, obran dos declaraciones extraproceso de la misma fecha, recibidas en la Notaria Segunda de Medellín, a CARLOS ALFREDO TAPIAS y SONIA MARÍA TAPIAS ROJAS, en las cuales manifiestan que conocieron a GILBERTO ROJAS y que les consta de manera directa la convivencia que tenía con ALEJANDRINA ÁVALOS desde hace 3 años; que a folios 9 a 13 del cuaderno principal se encuentra la Resolución 3476 del 27 de septiembre de 2007, que da cuenta que ella en calidad de compañera permanente, solicitó el 1º de marzo de 2004, la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no acreditar el requisito de la convivencia mínima de 5 años, exigida por la Ley 797 de 2003; que a folios 17 a 21 del cuaderno acumulado, se encuentra copia de la Resolución 3476 del 27 de septiembre, la cual registro que MARÍA FABIOLA GAVIRIA ROJAS, en calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó el 17 de marzo de 2004, la pensión de sobrevivientes la cual fue negada por las mismas razones que a la compañera permanente.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que no le asiste razón a la demandada al manifestar que no está acreditada la convivencia con la compañera permanente, ya que de los testimonios obrantes a folios 33, 34, 36, 38 y 39 del expediente, se observa claridad y coherencia, por lo que se demostró idóneamente la convivencia de ALEJANDRINA ÁVALOS GIRALDO con el causante.

Que adicionalmente, las declaraciones extra juicio, aportadas como prueba con la demanda, permiten establecer que la convivencia venía de 3 años anteriores al 9 de mayo de 2001, por lo que concluyó que tal convivencia se extendió aproximadamente a 6 años, tiempo que supera el exigido por la Ley 797 de 2003. Frente a la cónyuge sobreviviente, destacó que si bien es cierto, ya no existía convivencia con el causante, continuaba vigente el vínculo matrimonial celebrado el 11 de diciembre de 1950, tal como obra a folios 8 y 10, y por ende, la sociedad conyugal, requisito exigido por la Ley 797 de 2003.

Que conforme a lo expresado por la Corte en la sentencia que transcribió, del 12 de diciembre de 2007, y habiéndose solicitado en la demanda los intereses moratorios por retardo en el pago de la pensión de sobrevivientes, los reconoció teniendo en cuenta que se causan de manera objetiva por la mora en el pago de las mesadas pensionales, pues basta probar que la pensión no fue reconocida dentro del término de ley para declarar que hay lugar al pago de dicha sanción. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se “ CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es en cuanto condenó a mi representada a pagar a partir del 4 de mayo de 2004, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993; para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado en cuanto condenó también a pagar los intereses moratorios antes mencionados y a favor de la señora ALEJANDRINA ÁVALOS GIRALDO, para en su lugar absuelva a mi representado de dicha pretensión. Sobre costas provea lo que en derecho corresponda”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló 2 cargos que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Textualmente lo expuso así: “ Acuso la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467 del C.S.T., y 47 de la ley 100 de 1993; modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003”.

En la demostración del cargo pone de presente, que la inconformidad radica esencialmente en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993, vale decir, que la entidad no está de acuerdo con la imposición de los intereses moratorios a que se refiere esa norma, por tratarse de una pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada y no del sistema general de la seguridad social.

Destacó que tal como lo asentó el Tribunal y no se discute, la pensión se reconoció al causante directamente por la demandada, en aplicación de un acuerdo convencional, y que si bien la sustitución pensional se otorga por vía del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003, ello no hace que dicha pensión sea del sistema integral de seguridad social, y si no forma parte, fácil es concluir que los intereses de mora no son procedentes.

Advierte que el Tribunal olvidó que los intereses se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, que no es el caso de estudio, por cuanto no se discute que la jubilación que se otorgó al causante, y que hoy reclaman las demandantes, tuvo fundamento en una normatividad diferente, o lo que es lo mismo, el régimen con el cual se otorga la pensión es muy diferente al fijado por la Ley 100 de 1993, que fue la que introdujo el derecho a exigir los intereses moratorios, por lo que se equivocó el ad quem al aplicar en este caso el artículo 141 que consagra dichos intereses.

CARGO SEGUNDO Lo planteó así: “ Acuso la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467 del C.S.T., y 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003”. En la demostración del cargo aduce los mismos argumentos que esgrimió en la acusación anterior.

SE CONSIDERA Teniendo en cuenta la vía directa escogida por el recurrente en los 2 cargos propuestos, no existe controversia alguna en el recurso respecto de los supuestos facticos y probatorios que dio por demostrados el Tribunal, como son: el fallecimiento de Gilberto Antonio Rojas, ocurrido el 3 de febrero de 2004, quien era pensionado por la demandada, según Resolución 982 del 8 de octubre de 1976; la condición de cónyuge supérstite de María Fabiola Gaviria, y de compañera permanente de Alejandra Ávalos Giraldo con el causante, así como la convivencia que ésta última sostuvo durante más de 5 años; adicionalmente, la censura no discute el derecho que le asiste a las demandantes de la pensión de sobrevivientes en los porcentajes que determinó el sentenciador de alzada.

La inconformidad del censor se circunscribe única y exclusivamente a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que impuso el Tribunal por la falta de pago de las mesadas pensionales a favor de la demandante Alejandra Ávalos Giraldo, pues considera que por tratarse de una pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, no derivada del Sistema de Seguridad Social Integral, no resulta procedente acceder a los referidos intereses.

Le asiste razón a la recurrente, pues esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se otorgan con sujeción a su normatividad integral; así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

En pronunciamiento del 24 de noviembre de 2009, radicación 39316, reiterada en la del 22 de noviembre de 2011, radicación 50681, explicó que: “Es indiscutible que la pensión reconocida al causante Carlos Alberto Martínez tiene origen empresarial, en tanto fue reconocida directamente por la entidad a la cual el pensionado le prestó sus servicios personales en ejecución de un contrato de trabajo, es decir el Banco de Colombia.

De otro lado, es igualmente irrefutable que la posición mayoritaria de la Sala en torno a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se inclina por su aplicación para aquellas pensiones que nacieron desde la vigencia de dicha ley y hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral que la referida normatividad implantó. Y como la sustitución pensional que aquí se discute no corresponde a ninguna de las pensiones que regula la Ley 100 de 1993, es evidente que no proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la misma.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida….” “…Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

En el caso que se examina, la pensión de jubilación reconocida al causante, cuya transmisión se reconoció a las demandantes, a través de la pensión de sobrevivientes, tuvo su origen no en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sino en preceptivas ajenas a ella, por lo que resultan improcedentes los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la citada ley.

Por lo visto los cargos son prósperos, y por tal razón habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a la condena que confirmó, y modificó por concepto de intereses moratorios. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas, para revocar parcialmente la sentencia del juez de primer grado, respecto de los intereses moratorios, y en su lugar, absolver a la demandada de los mismos.

Sin costas en el recurso de casación por cuanto prosperó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 19 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA FABIOLA GAVIRIA DE ROJAS y ALEJANDRA ÁVALOS GIRALDO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto avaló la condena que se impuso por concepto de intereses moratorios.

En sede de instancia, se revoca parcialmente dicha condena que impuso el juez de primer grado, para en su lugar, absolver de los citados intereses. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 15