CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 45939 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 45939 Acta No. 28 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso ORLANDO DE JESÚS GALLEGO SIERRA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 25 de noviembre de 2009, proferida en el proceso ordinario que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. I.

ANTECEDENTES Orlando de Jesús Gallego Sierra demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. para que le reconozcan la retroactividad de la pensión de vejez, desde el día que cumplió los requisitos y hasta abril de 2006, con la indemnización moratoria o la indexación del retroactivo. Afirmó que laboró para Industria Nacional de Gaseosas S.A., entre el 24 de diciembre de 1977 y el 23 de febrero de 2000, fecha en que suscribió una conciliación para aceptar una pensión voluntaria de jubilación a cargo de la empleadora y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez; que el 31 de agosto de 2004 la empleadora le envió un documento denominado certificación retroactivo, que se abstuvo de firmar; que la empresa incumplió lo pactado en el numeral segundo de la conciliación, porque no realizó los aportes que le descontó de la pensión voluntaria de jubilación cancelada cada mes; que, el 6 de septiembre de 2004, solicitó la pensión de vejez, que le fue reconocida mediante Resolución No. 00018258 de 29 de septiembre de 2005, en monto de $1’620.147,oo, y el referido Instituto dispuso que el retroactivo de $29’873.313,oo, por el período comprendido entre el 6 de julio de 2004 y el 31 de octubre de 2005, “se dejará en reserva hasta tanto la justicia laboral ordinaria defina a quien le corresponda”; que ese retroactivo le pertenece porque jamás la empleadora lo pactó en su favor, en documento alguno ni en el acta de conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso al reconocimiento de la retroactividad, porque ya la concedió, y no se opuso al pago del retroactivo porque ello corresponde dirimirlo al juez del conocimiento. Respecto de los hechos manifestó que no le constan y propuso las excepciones de buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y la innominada (folios 44 a 47).

La INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. también se opuso; admitió algunos hechos y negó otros; aclaró que la retroactividad le pertenece, porque la pensión voluntaria anticipada que le reconoció al actor iba hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgara la pensión de vejez. Invocó, en su defensa, las excepciones de ilegitimidad en la personería sustantiva de la demandada, inexistencia de la obligación y pago (folios 59 a 64).

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, en sentencia de 17 de abril de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Orlando de Jesús Gallego Sierra un retroactivo pensional de $41’854.495,oo, las mesadas adicionales hasta el año 2008, en monto de $14’581.566,oo, y los intereses moratorios desde el 6 de julio de 2004 y hasta el mes de abril de 2006, y absolvió a la Industria Nacional de Gaseosas S.A. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apelaron el demandante y la codemandada Industrial de Gaseosas S.A. y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, absolvió. Esto dijo el ad quem: “La apelante considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia, porque en el acuerdo firmado por las partes se estableció a cargo de la sociedad “…una obligación sujeta a una condición resolutoria: el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad de la Seguridad Social obligada a la misma…”; y cumplida ésta, “…cesaba de forma inmediata la obligación del deudor…”.

Además dice que de aceptarse la tesis del A quo “…la empresa estaría…efectuando un pago de lo no debido y, visto desde el ángulo del reclamante, empezaría a recibir un doble pago que carece de causa y que generaría en su favor un enriquecimiento ilícito…”. Pide que en el evento “…de mantenerse el fallo en los términos actuales…”, se revoque la condena en costas por ser abiertamente injusta e ilegal.

“Y le asiste razón a la sociedad apelante, porque en la audiencia de conciliación celebrada en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín el 23 de febrero de 2000 las partes hicieron constar que la empleadora mantendría el pago de la pensión “…hasta tanto el Seguro Social…” lo asumiera por invalidez o vejez, siempre y cuando la entidad mencionada no le hubiese hecho dicho reconocimiento al cumplir el requisito legal de la edad (60 años) y el ex trabajador hubiese presentado la documentación necesaria para el trámite de la prestación dentro de los dos meses siguientes al cumplimiento de tal requisito.

“Además, en el acta referida se expresó: “…En caso de que la pensión reconocida por la seguridad social sea inferior a la pagada de forma voluntaria por la empresa conforme a la presente conciliación la compañía reconocerá hasta por el término de dos años la diferencia o mayor valor existente. Vencido este término la pensión será única y exclusivamente la pagada por la seguridad social…” “(…) Ha señalado la Corte en otras oportunidades (sentencias de 15 de junio de 2006, Rad.

Nº 27311 y 20 de noviembre de 2007, rad. Nº 31294, que no se trata en estos casos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal, sino que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

“En la sentencia primeramente citada señaló la Corte textualmente: “…conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago (…)” (Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 17 de junio de 2008, Expediente 32654) “Y como los dineros del retroactivo que se reclama en este proceso no le pertenecen al demandante sino a la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. porque ésta le pagó anticipadamente a aquel las mesadas pensionales que debió pagar en forma oportuna el Instituto de Seguros Sociales a partir de la subrogación, y no lo hizo, se revocará la decisión que se revisa en apelación. En su lugar, se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en la demanda.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende de la Corte que case en su totalidad la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la del Juzgado. Con esa intención, propuso un cargo, que fue replicado por el Instituto de Seguros Sociales y la Industria Nacional de Gaseosas S.A. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 19 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1602, 2469 y 2470 del Código Civil, 332 del Código de Procedimiento Civil, y 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para su demostración, transcribe unos párrafos de la sentencia del ad quem y dice que su disenso radica en que en el acta de conciliación no se pactó que el retroactivo pensional que le pudiera corresponder como pensionado sería para la empresa, como lo estableció ese juzgador con base en dicho documento. Afirma que en la conciliación referida las partes establecieron con claridad las reglas mediante las cuales se le concedió la pensión extralegal, sin que hubiesen convenido que la empleadora tuviese derecho alguno sobre las mesadas causadas desde cuando la pensión de vejez se hizo exigible y el momento en que le fue pagada.

Reproduce el texto del acta de conciliación, que milita a folios 11 a 14, y aduce que el Tribunal se equivocó al apreciar ese documento para llegar a la conclusión de que a partir de ese pacto el retroactivo pensional reconocido por el Instituto de Seguros Sociales le pertenece a la empresa, porque en el presente caso no hubo cesión de derechos del ex trabajador a la empleadora, ni se pactó que ésta tuviera el derecho de reclamarlo, por lo que esa conclusión equivocada del ad quem lo llevó a revocar la sentencia de primera instancia y a negarle el derecho reclamado, por lo que ella deberá casarse.

LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales sostiene que, según el acta de conciliación, es indiscutible que la pensión que la empleadora le otorgó al demandante fue de carácter compartible con la eventual pensión de vejez, como en uniforme jurisprudencia lo ha expresado la Corte al referirse al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y copia un fragmento de una sentencia de 6 de diciembre de 2006, que no identificó con número de radicación. La Industria Nacional de Gaseosas S.A. se opone a la prosperidad del cargo y, para el efecto, expresa que los dineros del retroactivo que reclama el demandante no pertenecen a éste, sino a la sociedad demandada que, como empleadora, le pagó anticipadamente las mesadas pensionales que oportunamente debió pagarle el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha de la subrogación, y que en el presente caso no hubo una cesión de derechos sino un anticipo conciliado hasta el reconocimiento de la pensión de vejez por el referido Instituto.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es asunto de disenso que la empleadora, Industria Nacional de Gaseosas S.A. le otorgó al demandante, Orlando de Jesús Gallego Sierra, una pensión de jubilación extralegal, a partir de 23 de febrero de 2000, y hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, como consta en el acta de conciliación (folios 11 a 14), y que el referido Instituto le reconoció la pensión de vejez, desde el 6 de julio de 2004, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, como se observa en la Resolución No. 00018258 de 29 de septiembre de 2005 (folios 15 a 17).

Sin embargo, el censor cuestiona el hecho de que el Tribunal hubiese concluido que el retroactivo pensional causado entre el 6 de octubre de 2004 y el 31 de octubre de 2005, correspondiente a las mesadas de la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, sea para su empleadora, Industria Nacional de Gaseosas S.A., en razón de la compartibilidad o subrogación de la pensión de jubilación extralegal que esa empresa le había concedido.

Para el efecto el recurrente le atribuye al ad quem dos supuestos errores de hecho consistentes en que dio por demostrado, sin estarlo, que las partes acordaron que el retroactivo pensional reconocido por el Instituto de Seguros Sociales se le pagara a la empleadora, y en no dar por probado que el demandante no cedió a la empresa codemandada los derechos sobre el retroactivo pensional, reconocido por el Seguro Social, desaciertos que, afirma, fueron producto de la equivocada valoración del acta de conciliación suscrita el 23 de febrero de 2000.

Considera la Corte que el Tribunal no cometió los desaciertos de hecho que se le endilgan porque no concluyó que las partes acordaran que el retroactivo pensional se le pagara a la empresa empleadora, pues lo que hizo fue limitarse a transcribir apartes del acuerdo conciliatorio, pero sin obtener la inferencia que se le atribuye en el cargo.

En efecto, el fallador dijo: “[l]as partes hicieron constar que la empleadora mantendría el pago de la pensión ‘…hasta tanto el Seguro Social…’ lo asumiera por invalidez o vejez, siempre y cuando la entidad mencionada no le hubiese hecho dicho reconocimiento al cumplir el requisito legal de la edad (60) años y el extrabajador hubiese presentado la documentación necesaria para el trámite de la prestación dentro de los dos meses siguientes al cumplimiento de tal requisito”.

Seguidamente, anotó que en el acta se expresó que “…En caso de que la pensión reconocida por la seguridad social sea inferior a la pagada de forma voluntaria por la empresa conforme a la presente conciliación la compañía reconocerá hasta por el término de dos años la diferencia o mayor valor existente. Vencido este término la pensión será única y exclusivamente la pagada por la seguridad social…”.

Y, luego de citar un fragmento de la sentencia de esta Sala del 17 de junio de 2008, radicada bajo el número 32654, concluyó que “[c]omo los dineros del retroactivo que se reclama en este proceso no le pertenecen al demandante sino a la Industria Nacional de Gaseosas S.A. porque ésta le pagó anticipadamente a aquel las mesadas pensionales que debió pagar en forma oportuna el Instituto de Seguros Sociales a partir de la subrogación, y no lo hizo, se revocará la decisión que se revisa en apelación. En su lugar, se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en la demanda”.

Fácilmente se advierte, en consecuencia, que el Tribunal no dijo que en la conciliación constara un acuerdo sobre el retroactivo pensional, pues lo que se limitó a reseñar fue que las partes acordaron que la empresa demandada le pagaría al actor la pensión, hasta que el Seguro Social reconociera la de vejez o la de invalidez. Cuestión diferente es que, del hecho de que la empresa asumiera el pago de la pensión, concluyera su derecho a recibir el pago de la sumas por concepto de retroactivo pensional, “[p]orque ésta le pagó anticipadamente a aquel las mesadas pensionales que debió pagar en forma oportuna el Seguro Social”.

Y esa inferencia la obtuvo, como se ha visto, del criterio jurídico contenido en la sentencia de esta Sala de la Corte, que citó en su respaldo, pero no porque, se reitera, encontrara un acuerdo sobre el pago del retroactivo. Por manera que no se le puede atribuir al Tribunal que apreciara con error el acta de conciliación, porque extrajo de su texto lo que literalmente acredita.

Con todo, cabe agregar que si el Tribunal tuvo por probado que la empresa convocada al pleito continuó pagándole al actor la pensión, a pesar de que, por haber cumplido la edad de 60 años ya no era responsabilidad suya por estar a cargo del Seguro Social, no incurrió en un desacierto, pues, como lo explicó la Corte en la sentencia de que echó mano ese fallador, cuando se trata de pensiones compartidas, como la otorgada al actor, y el empleador mantiene por un tiempo el pago de la prestación jubilatoria en un lapso en que ya la cobertura del riesgo está a cargo del Seguro Social, las mesadas que posteriormente reconozca ese instituto, por tal periodo de tiempo, no le pertenecen propiamente al afiliado.

Ese criterio ha sido expuesto, reiteradamente por esta Sala, en casos en que el pensionado reclama para sí ese pago retroactivo, de lo que es ejemplo la sentencia de 2 de junio de 2009, radicación 33537, en la que se pronunció como a continuación se transcribe: “Con estos dos cargos encaminados por la vía directa, en los que se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, busca el censor demostrar que el Juzgador Ad quem incurrió en un yerro jurídico al haber dispuesto que el valor de las mesadas causadas por concepto de la pensión de vejez del actor fuera girado a la Empresa de Energía de Bogotá, entidad a la cual prestó sus servicios y que le venía pagando la pensión de jubilación, en razón a que estimó que dichas prestaciones eran compartibles.

“En criterio del recurrente aún en el evento de que se considerara que efectivamente las pensiones eran incompatibles, no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez.

“Dada la vía de ataque seleccionada, se impone la aceptación de la conclusión del Tribunal en el sentido de que la pensión de jubilación del actor reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá mediante Resolución N° 023 de enero 14 de 1986 a partir del 26 de diciembre de 1985, es compartible con la de vejez otorgada por el I.S.S. a través de Resolución N° 015491 de 30 de noviembre de 1998, a partir del 27 de abril de 1995.

“Puestas así las cosas, la controversia jurídica en estas acusaciones gira en torno a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante, razón por la cual dicho de paso, se estudiarán en forma conjunta. “Las normas que se acusan como transgredidas en el fallo de segundo grado son del siguiente tenor literal: “Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año: "Artículo 36.

Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios." “El artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, reza: "Artículo 16.

De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos. Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes." “En un caso de similares condiciones al que ahora ocupa su atención, la Sala recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.

N° 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

“Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.

“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. “En la sentencia de 15 de junio ya citada, señaló la Corte que “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.” A la luz del criterio jurisprudencial arriba reseñado, que orientó la decisión del Tribunal, ninguna incidencia tiene que no tuviera en cuenta que en el acuerdo conciliatorio el demandante no cedió el retroactivo, pues, el derecho de los empleadores a ese pago, en casos como el presente, no surge de una cesión efectuada por el afiliado, sino en el hecho de pagar la pensión en un lapso que no les corresponde.

En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 25 de noviembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que ORLANDO DE JESÚS GALLEGO SIERRA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en dos millones ochocientos mil pesos ($2’800.000,oo). Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 16