República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 45915 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°45915 Acta No. 33 Bogotá. D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ANA CELIA MELO SANABRIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La actora demandó al referido instituto para que, con fundamento en la condición más beneficiosa, se condene a reconocerle y pagarle la pensión por invalidez a partir del “ 23 de noviembre de 2006 ”, la “ sanción moratoria, liquidada sobre las mesadas pensionales atrasadas hasta el momento de su indexación ” y las costas. Expuso que por tener 458 semanas cotizadas “ hasta el año 1993 ” y habérsele dictaminado una incapacidad del “ 52.37%, estructurada el 11 de abril de 2007 ”, solicitó la pensión por invalidez; que le es aplicable la condición más beneficiosa, dado que tiene los requisitos exigidos en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 (fls. 2 a 11).
Al contestar la demanda, el Instituto aceptó los hechos y se opuso a las pretensiones; formuló las excepciones de prescripción y pago (fls. 28 a 30). Por sentencia del 30 de abril de 2009, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá condenó al ISS a pagar la pensión de invalidez a la actora, “ a partir del 11 de abril de 2007, en cuantía (sic) al salario mínimo legal vigente ”junto a las mesadas adicionales debidamente indexadas y las costas.
Absolvió de lo demás (fls. 47 a 52). SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal, en fallo del 30 de octubre de 2009, revocó el de primera instancia y absolvió de todas las pretensiones. No gravó con costas la alzada (fls. 7 a 18). El ad quem encontró incuestionable que la actora perdió la capacidad laboral en un 52.37%, con fecha de estructuración 11 de abril de 2007; que cotizó hasta el 30 de septiembre de 1993 un total de 458.28 semanas; no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ni 26 en el último año anterior a dicha data.
Estimó que la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Aludió y reprodujo en lo pertinente las sentencias de esta Sala de la Corte de 2 de septiembre y 27 de agosto de 2008, con Radicados 32765 y 33185, respectivamente, luego de lo cual precisó que no era posible aplicar “ el principio de la CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA ”, de conformidad con la jurisprudencia allí vertida, por no cumplir los requisitos de la Ley 860 referida.
Reiteró que “en el sub lite no es dable so pretexto de la aplicación del principio de la CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA soslayar el mandato contenido en la Ley 860 de 2003 que regula la situación del informativo, para desarrollar la preceptiva contenida en el ACUERDO 049 DE 1990 y conocer la prestación reclamada bajo su amparo, por cuanto no hay lugar a la aplicación de tal principio a quien se invalida en vigencia del artículo 1º de la memorada Ley 860 de 2003 no cumple los requisitos o condicionamientos allí consagrados, aun si cumpliera las 26 semanas exigidas por el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.
Concluyó que el citado axioma solo podía regular las situaciones consolidadas entre la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, en tanto la diferencia de cotizaciones era evidente y ello hacía distinta su solución, y de allí la distancia que encontró con el sub lite, en punto a la Ley 860 de 2003 con la citada Ley 100, en tanto la densidad de semanas por la disposición de 2003 requeridas era mas laxa y por ello no cabía el pluricitado principio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; aspira que se case la sentencia y, en sede de instancia se declare “ que la señora ANA CELIA MELO SANABRIA, es beneficiaria del principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa, que para el presente caso es la aplicación de lo consagrado en el Decreto 758 de 1990 artículo 6° ” y se le reconozca y cancele la pensión de invalidez a partir del 11 de abril de 2007.
Formula un cargo que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar “ la ley sustancial, a través de la vía directa por FALTA DE APLICACIÓN del artículo 6° del Decreto 758 de 1990 ”. Después de reproducir el precepto referido y algunos apartes de la sentencia acusada, anota que le es aplicable el principio de condición más beneficiosa y el de progresividad; que cada asunto debe verse particularmente, para conseguir justicia; destaca que la historia laboral indica que la actora cotizó entre el 1 de febrero de 1979 y el 30 de septiembre de 1993, 468 semanas y posteriormente “ en vigencia de la Ley 100 de 1993 cotiza aproximadamente un total de 43 semanas adicionales para cotizar al sistema de Seguridad Social un total de 511 semanas como acepta la entidad demandada en la resolución 0358875 del 11 de agosto de 2008, la cual no pudo ser aportada en la demanda porque esta resolución fue notificada después de octubre de haberse presentado la demanda, pero las 43 semanas de cotización son las cotizadas desde el 01 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994… ”.
Plantea 3 “ escenarios ” que explica bajo los siguientes supuestos: a) Si la invalidez se hubiera estructurado antes del 1° de abril de 1994, se regularía por el artículo 6° del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, según el cual debía demostrar 150 semanas dentro de los últimos 6 años anteriores a la estructuración o 300 semanas en cualquier época. b) Si se hubiera estructurado antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable sería el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exigía 26 semanas y c) los requisitos exigidos si se estructura la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas en los 3 últimos años.
Destaca que la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema “ en el segundo semestre del año 2009 pero paradójicamente la parte actora ANA CELIA MELO cumple esta exigencia como lo precisa la entidad demandada en la Resolución 035875 de 2008 que como indiqué en párrafos anteriores no fue posible aportarla en el escrito de demanda, porque ésta fue notificada por el ISS después de haberse presentado la demanda ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito, pero igual la totalidad de semanas 511 se acreditan mediante la historia laboral que si fue aportada, decretada y aceptada como prueba en el proceso… ”.
Resalta que la actora tiene “ los requisitos de fidelidad que ha venido estableciendo el ISS desde el año de 1968 hasta la actual legislación, pues cumple con las 300 semanas en cualquier tiempo que regula el decreto 758 de 1990 y que venía exigiendo el ISS desde su creación de igual forma con el estricto requisito del 20% de fidelidad que consagro (sic) la Ley 860 de 2003 que por rigidez fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, razón por la cual la sentencia emitida por esa Honorable Corte de Radicación 32765 del 2 de septiembre de 2008, en la que se apoyo (sic) el Tribunal de Bogotá, más que deslegitimar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el caso concreto de mi poderdante la señora MELO, el cual aplicó el Juzgado 20 Laboral del Circuito, lo que hace es legitimarlo, pues mi poderdante como se demuestra en los 3 escenarios en lugar de afectar la sostenibilidad financiera del sistema lo que se demuestra es que contribuye fortaleciendo la sostenibilidad del mismo, pues siempre cumplió con la fidelidad estricta de semanas de cotización exigidas por normatividad aún con el estricto 20% de fidelidad, sino que desafortunadamente no cumplió con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años ”.
Concluyó que el desconocimiento del axioma que pretende se aplique, conlleva además, a la afectación de la equidad, pues acreditó un porcentaje superior al 50 para la pensión de vejez, e inclusive la fidelidad al sistema, no existe proporcionalidad en negarle por no contar 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez.
LA RÉPLICA Pide desestimar el cargo, por adolecer de fallas técnicas; aduce que es contradictorio sugerir la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 6° del Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que el principal fundamento del fallo fue “ la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia ”, por lo que se debió orientar el cargo en la modalidad de interpretación errónea..
En suma, afirma, que de conformidad con lo puntualizado por esta Sala, no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa “ cuando la pensión (de invalidez o sobreviviente) se causó en vigencia de la Ley 860 de 2003”. En su apoyo reproduce apartes de la sentencia de esta Sala del 17 de junio de 2008, con Radicado 32681. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, se parte de la total conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal, según los cuales la demandante perdió la capacidad laboral en un 52.37% con fecha de estructuración de 11 de abril de 2007; no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la antecitada fecha, ni 26 en el último año anterior a dicha data y que cotizó al ISS hasta el 30 de septiembre de 1993 un total de 458.28 semanas.
La discusión estriba en la viabilidad de aplicar el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, que el censor estima infringido directamente, en tanto no se utilizó para resolver el caso, fundado en la aplicación del principio de condición más beneficiosa, que a voces de la sentencia del Tribunal no es admisible cuando la contingencia ocurre en vigor de las leyes 797 y 860 de 2003, ello amparado en jurisprudencia de esta Sala que así lo indicaba.
Es verdad que esta Sala, modificó la postura, en lo relativo a la aplicación del citadoprincipio, para en su lugar admitirla, previo estudio de cada circunstancia particular, y así lo dejó consignado en la sentencia 35319 de 8 de mayo de 2012: “(…) “La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.
“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.
“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.
A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social.
En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. “De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.
“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
(…) “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.
De lo anterior se colige que esas mismas consideraciones se extienden inclusive a las situaciones ocurridas en vigor de la Ley 860 de 2003, en tanto no existe sustento para diferenciar la aplicación de los principios enunciados, por ellose equivocó el Tribunal al descartar tajantemente la condición más beneficiosa, por tanto el cargo es fundado; sin embargo, ello no traduce en que la actora tenga derecho a la pensión de invalidez, pues es claro que no es admisible, para el amparo del reseñado principio, indagar en la historia legal para encuadrar el asunto, pues ese no es su propósito.
Para el caso la norma precedente a la Ley 860 es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que en su literal b), exige “Que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”, de modo que si aquella no satisfizo esa exigencia, en tanto las semanas que cotizó, 458, lo fueron previas a 1994, no puede acudirse al artículo 6º del Decreto 758 de 1990 para regular su riesgo.
Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que ANA CELIA MELO SANABRIA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACALRACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 45915 Aunque, comparto la decisión tomada, respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama en el presente asunto, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado.
Si, como no se discute en el proceso, en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 11 de abril de 2007, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisitos para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración y haber realizado cotizaciones por lo menos durante el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, requisitos que fue los que se echó de menos en este proceso.
Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008, Radicación 33185 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: “ Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.
“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.
“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.
“De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: ‘(…) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990;
(ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. “Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.
“El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. “Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003.
“Al poco tiempo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…..>.
“Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. “Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado y la fidelidad para con el sistema de.
“Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el. “Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna.
“Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional’”.
Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.” Dejo en los anteriores términos sustentado mi aclaración de voto en este asunto.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 13