Rad. 458 HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente Radicación n.° 458 (Aprobación Acta No. 129) Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de apoderado, contra el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó el amparo invocado contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué y el Complejo Penitenciario y Carcelario de la misma ciudad.
Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto el Juzgado 6º de Ejecución de Penas de Ibagué, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Cuaderno 1.] Refiere el abogado de Hernán Francisco Puerta Moncaleano, que actualmente su prohijado se encuentra recluido en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, afrontando una situación de especial vulnerabilidad debido a su estado de salud, toda vez que padece de acondroplastia acompañado de dolor en la cadera y en la región inguinal, enfermedad pulmonar crónica, displasia acetasbular bilateral, hipotiroidismo crónico y quistes subcondrales en la cabeza femoral.
Manifiesta que durante el tiempo que lleva privado de la libertad, el INPEC le ha negado el servicio de salud requerido vía derecho de petición, perjudicando gravemente el tratamiento de las patologías que le aquejan y con ello la calidad de vida de su representado. En este sentido, considera que la situación de salud que actualmente afronta su poderdante, lo expone en mayor medida a contraer la enfermedad del COVID-19, debido al hacinamiento carcelario y la negativa de prestación de los servicios médicos para el tratamiento de sus patologías, especialmente la pulmonar.
Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad, seguridad social, debido proceso petición y salubridad de HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, y en consecuencia, se ordené al Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué que, autoricen la cita de atención médica por valoración de psiquiatría debido a sus problemas de insomnio, falta de apetito, sentimientos de tristeza, así como también, la valoración con especialista en ortopedia; y en suma, la prestación de un tratamiento integral en salud para las patologías previamente relacionadas.
Por otro lado, solicita que le sea concedido al prenombrado la detención domiciliaria. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo deprecado, al considerar que al expediente de tutela no fue allegado medio de conocimiento alguno, que permita tan siquiera presumir la existencia y presentación de una solicitud reciente por parte del actor ante el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué a efectos de obtener la prestación de servicios de salud, avizorándose únicamente una petición de servicios no quirúrgicos del año 2018 elevada ante COMPARTA EPS, situación que notablemente permite descartar la transgresión del derecho fundamental de petición del accionante, y con ello, la negativa de servicios médicos por parte del precitado centro carcelario.
Afirmó que, brilla por su ausencia concepto médico donde conste que actualmente el sentenciado padece una enfermedad pulmonar crónica, por lo que carece de fundamento especializado su manifestación y con ello, la supuesta existencia de un riesgo grave de contagio por la propagación del virus Covid-19 Respecto a la pretensión del actor en relación con que se conceda en favor de HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, el subrogado penal de prisión domiciliaria, argumentó que esta pretensión debía ser resuelta de manera desfavorable, toda vez que, al juez constitucional no le es dable invadir esferas ajenas al ámbito de sus competencias, siendo imprescindible que previo a la activación de esta vía judicial, el interesado presente una solicitud en ese sentido ante la autoridad judicial competente, que en el caso concreto corresponde al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas de Ibagué. LA IMPUGNACIÓN HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de apoderado, impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que el mismo fuese revocado totalmente, para que en su lugar «conceda la detención privativa de la libertad en su lugar de domicilio».
Manifestó que desde que se encuentra privado de la libertad no le han bridado los tratamientos o medicamentos necesarios para su enfermedad y, además, que tampoco le han permitido acceder a sus servicios de salud de manera oportuna, con calidad y eficacia. Este hecho, aunado a las deplorables condiciones de higiene, el nerviosismo que le genera un posible contagio del virus Covid-19 y el estrés proveniente del encierro, ocasionaron que sus síntomas se acentúen y que adquiriera nuevos padecimientos, como «fuertes dolores y sentimientos de tristeza».[footnoteRef:2] [2: Cuaderno 1.] Aceptó que, aunque por regla general la acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos judiciales, su solicitud de amparo estaba dirigida a conseguir una intervención provisional, de carácter urgente e inmediata, con la finalidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, supuesto que fue obviado por el juez de primera instancia y, además, indicó que los mecanismos puestos a su disposición son lentos y no garantizan la salvaguarda de los derechos fundamentales del actor CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de apoderado, contra el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la solicitud de amparado presentada HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de apoderado, se encuentra entre una de las excepciones del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El estudio en esta instancia se centrará en el mencionado supuesto, debido a que el actor todavía tiene a su disposición los mecanismos ordinarios para obtener su pretensión, a saber, la sustitución de la detención preventiva por prisión domiciliaria al encontrarse en estado de grave enfermedad, hecho que fue reconocido por el juez de primera instancia y aceptado por el impugnante en su escrito.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que el requisito de la subsidiariedad puede ser flexibilizado en dos situaciones, la primera es cuando se demuestre que el mecanismo ordinario es inidóneo o ineficaz para el cumplimiento de las pretensiones del actor y, el segundo, cuando a pesar de la idoneidad y efectividad del mecanismo, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervención inmediata del juez constitucional.
En ese sentido se pronunció el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en la sentencia T397 – 18, al reiterar su propia jurisprudencia: No obstante, se ha reconocido que existen ciertos eventos en los que, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible obtener un amparo integral de los derechos fundamentales del actor, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; hipótesis dentro de las que se encuentran inmersas las situaciones en las cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una particular consideración por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, evento en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.
Sobre el primero de los eventos anteriormente mencionados, esta Corporación indicó en la Sentencia SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario es necesario que el juez constitucional valore: “i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión (…); ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema (…) dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.” ( ) Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable.
Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona;
(iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
En el asunto bajo examen, se expone que el motivo principal que vuelve inidóneos los mecanismos, así como el hecho generador de un eventual perjuicio irremediable, es que HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO padece de acondroplastia acompañado de dolor en la cadera y en la región inguinal, enfermedad pulmonar crónica, displasia acetasbular bilateral, hipotiroidismo crónico y quistes subcondrales en la cabeza femoral que son incompatible con las situaciones de higiene y salubridad que presenta el establecimiento carcelario, máxime cuando no se le están brindando el tratamiento y los medicamentos necesarios.
Aunado a esto, sostiene que el trámite ordinario es demasiado extenso y, además, se ve frenado por la orden de suspensión de términos impuesta por el Consejo Superior de la Judicatura a causa del virus Covid-19. No obstante, luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala considera que no existen los elementos suficientes para considerar que el mecanismo ordinario es inidóneo e ineficaz.
Ahora bien, respecto del argumento central del accionante acerca de la existencia de un perjuicio irremediable, la Sala carece de los elementos materiales probatorios suficientes que permitan arribar a dicha conclusión, toda vez que las historias clínicas anexadas no demuestran el estado actual de salud de HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, pues la más reciente se encuentra datada al 18 de diciembre de 2018.
Aunque no se desconocen las patologías que tiene el actor, no es menos cierto que se extraña algún dictamen que permita avizorar que dichos padecimientos son incompatibles con la vida en reclusión o que los tratamientos a los cuales está siendo sometido pueden verse suspendidos por esta situación. De igual forma, las personas internas en centros carcelarios que coticen a un régimen de salud privado tienen el derecho de acudir al mismo, aunque se encuentren privados de la libertad, por lo cual su situación actual, per se, no constituiría un impedimento para continuar con sus tratamientos, máxime cuando no se aportó ningún elemento de convencimiento que soportara las aparentes trabas que está sufriendo por parte del centro carcelario.
A pesar de lo mencionado anteriormente, esta Corporación no puede ignorar las condiciones particulares del caso puesto bajo estudio en esta oportunidad, generadas como consecuencia de la crisis sanitaria actual causada por el virus Covid-19. Si bien HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, no se encuentra beneficiado de la prisión domiciliaria otorgada por el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, como consecuencia de la conducta punible imputada, lo cierto es que no se encuentra desprotegido por las medidas adoptadas en dicho decreto para minimizar el riesgo de contagio: ARTÍCULO 2°.
Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: (…) c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso ARTÍCULO 6° - Exclusiones.
Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal (…)
PARÁGRAFO 5 °. En relación con las personas que se encontraren en cualquiera de los casos previstos en los literales a, b, c, y d del artículo segundo del presente Decreto Legislativo, que no sean beneficiarias de la prisión o de la detención domiciliaria transitorias por encontrase inmersas en las exclusiones de que trata este artículo, se deberán adoptar las medidas necesarias por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio.
Por estos motivos, y al no encontrarse acreditado que, al interior del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, se hayan adoptado medidas encaminadas a disminuir el riesgo de contagio del virus Covid-19 a HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, quien, debido a las patologías que padece, es considerado como un ciudadano de alto riesgo de complicaciones si llegase a contagiarse, se revocara el fallo de primera instancia en aras de proteger su derecho fundamental a la vida y a la salud.
En ese sentido, se ordenará al Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, en un término de siete (7) días contados a partir de la notificación de esta decisión, si no lo hubiese hecho, implemente las medidas necesarias, conforme al Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, en especial el parágrafo 5º del artículo 6º, para mitigar el riesgo de contagio de Covid-19 de HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO. De igual forma, deberá informar las medidas implementadas a HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a su apoderado y a esta Sala de Decisión de Tutela.
Es importante aclarar que, de ninguna forma, la determinación adoptada en esta instancia es un criterio favorable acerca de un posible otorgamiento de la sustitución de la detención preventiva por prisión domiciliaria por estado de grave enfermedad, al escapar esto de las competencias del Juez Constitucional, toda vez que dicha decisión es propia del juez ordinario, instancia que, como fue mencionado en precedencia, no fue agotada en debida forma.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR parcialmente el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas, para en su lugar amparar el derecho fundamental a la salud y a la vida de HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO. 1.
ORDENA R al Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué que, en un término de siete (7) días contados a partir de la notificación de esta decisión, si no lo hubiese hecho, implemente las medidas necesarias, conforme al Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, en especial el parágrafo 5º del artículo 6º, para mitigar el riesgo de contagio de Covid-19 del interno HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO. 2.
CONFIRMAR en todo lo demás la decisión de primer nivel. 3. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 4. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14