República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 45767 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°45767 Acta No. 33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BLANCA LILIA RAMÍREZ contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2009, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La actora pidió condenar al demandado a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente RAFAEL ENRIQUE TOVAR POVEDA, a partir del 22 de abril de 2004, los reajustes, las mesadas adicionales, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.
Expuso que su compañero, con quien convivió desde el 9 de enero de 1978, falleció el 22 de abril de 2004; que el ISS le negó el derecho reclamado, mediante Resolución 22387 de 2005, por no estar cotizando al sistema al momento del deceso, no obstante tener acreditado aportes durante 503 semanasanterioresa la vigencia de la Ley 100 de 1993, “ de las cuales, 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso ”; en su defecto le reconocieron la indemnización sustitutiva; agotó el procedimiento legal para acudir a la justicia ordinaria.
El demandado aceptó que le negó el derecho reclamado por las razones expuestas por la demandante; dio como ciertos los hechos, tal “ como se desprende de losdocumentos aportados ”; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y prescripción (folios 136 a 138).
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1° de junio de 2007, condenó al demandado a reconocer y pagar a favor de la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de abril de 2004, en cuantía equivalente al 65% del IBL, sin que sea menor al salario mínimo, los incrementos anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 22 de abril de 2004 y las costas (fls 271 a 279).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión, por sentencia del 16 de diciembre de 2009, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones; le impuso costas a la parte recurrente (fls. 299 a 306). El ad quem, luego de resumir los hechos de la demanda y los vertidos por el fallador de primer grado que en nada difieren de los detallados en los antecedentes, reprodujo en buena parte la sentencia de esta Sala del 14 de julio de 2009, radicado 36065, y consideró que no aplicaba el principio de la condición más beneficiosa “ cuando la muerte del pensionado o afiliado ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 ”.
Finalmente consignó que “ Por lo tanto, aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso que se trata, como el afiliado fallecido no cotizó 26 semanas el año anterior al su fallecimiento, es decir no cumple con (sic) los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como lo reconoció el juez de primer grado, no hay lugar el reconocimiento de tal beneficio pensional ”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo que denominó “ PRIMER CARGO”, el cual tuvo réplica oportuna. Acusa la sentencia “ por infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en armonía con el artículo 6° ibídem, y el concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ”.
En la demostración aduce que la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 era el Acuerdo 049 de 1990 que establece como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes “ el haber cotizado 300 semanas en cualquier época ”, por lo que el Tribunal debió mantener la sentencia de primer grado, toda vez que “ RAFAEL ENRIQUE TOVAR POVEDA, estuvo vinculado laboralmente y afiliado al ISS para pensión durante su vida laboral, a partir del 28 de mayo de 1968 y cotizando por espacio de 503,8571 ” anteriores al 1° de abril de 1994.
Reafirma que “ el causante para la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), tenía 54 años, 1 mes y 7 días de edad, si partimos de lo expuesto por el ISS a través de la resolución 22387 de 2005 (fl. 11) en la cual expone: “…el haber cotizado 425 semanas entre el 24 de noviembre de 1969, fecha en la cual cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte, así mismo acredita un total de 503 semanas cotizadas en toda su vida laboral”.
Aduce que el causante era beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad. Sostiene que esta Sala de la Corte en situaciones similares ha accedido al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al efecto cita y reproduce en lo pertinente el fallo de 20 de abril de 2001 expediente 14986.
Adicionalmente asegura que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 “ al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia ”. Resalta que los artículos 6° y 25 del Acuerdo referido “ señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la C. P ”.
En suma reclama la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año. LA RÉPLICA Aduce que la demanda contiene fallas de técnica que impiden su estudio, como acusar la sentencia del Tribunal bajo la modalidad de infracción directa, sin tener en cuenta que el soporte del fallo fue en esencia la jurisprudencia de esta Sala relacionada con la improcedencia en la aplicación de la condición más beneficiosa “ cuando la pensión de invalidez o sobreviviente se causa en vigencia de la Ley 860 o 797 de 2003 ”, por lo que el ataque debió “ formularse obligatoriamente en la modalidad de interpretación errónea ”.
Expone que de todos modos el cargo está llamado al fracaso de conformidad, por lo plasmado por esta Sala en sentencia de 17 de junio de 2008, con radicado 32681. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, no se discuten los fundamentos fácticos que aunque no fueron plasmados expresamente por el ad quem los sobreentendió en la medida que los aceptó la parte demandada “ conforme se desprende de los documentos aportados ”, según los cuales, la actora convivió con RAFAEL ENRIQUE TOVAR POVEDA, entre el 9 de enero de 1978 y el día del fallecimiento (22 de abril de 2004), no estaba afiliado al momento del deceso; durante toda su vida laboral cotizó 503 semanas, anteriores al 1 de abril de 1994, de las cuales 425 corresponden al lapso comprendido entre el 24 de noviembre de 1969 fecha en la que cumplió 20 años de edad y el 22 de abril de 2004 y de ellas, ninguna dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento y “0” en su ultimo año de vida.
El cargo puntualmente se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.
Esta Sala de la Corte definió en reciente providencia de 8 de mayo de 2012, radicado 35319, que es viable la aplicación de citado axioma, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido bajo el amparo de la citada Ley 797 de 2003, pero bajo el entendido de acudir a la disposición inmediatamente anterior, esto es el 46 de la Ley 100 de 1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cual resulta en ultima más favorable, en ese sentido no puede imputársele la infracción directa al sentenciador plural cuando arguyó sobre la improcedencia de acudir al contenido del Acuerdo 049 de 1990, que era la aspiración del recurrente.
En ese sentido no pudo cometer el yerro jurídico imputado y de ahí el fracaso de la acusación. Costas en el recurso extraordinario, en cuantía de $3.000.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009, por una Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por BLANCA LILIA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, se fijan agencias en la suma de $3.000.000. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 10 9