República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 45731 MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA CAÑAVERA Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 45731 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA CAÑAVERA, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 3 de marzo de 2007, el retroactivo de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, los intereses moratorios, la indexación y costas del proceso. En forma subsidiaria, solicita que se le reconozca y cancele la reliquidación y/o diferencia que arroje la indemnización sustitutiva de la pensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Manifiesta que nació el 3 de marzo de 1952 y que cotizó un total de 969 semanas al sistema de pensiones, teniendo como empleador a la Fundación Universidad Norte; por considerar que reunía los requisitos para la pensión de vejez consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, acudió al ISS ya que estima ser beneficiaria del régimen de transición y que debía aplicársele la condición más beneficiosa para tal caso; el ISS mediante Resolución 001310 del 28 de enero de 2008, la negó y le concedió la indemnización sustitutiva de la misma, al considerar que la asegurada acreditaba un total de 494 semanas efectivamente cotizadas al sistema; el 31 de marzo del mismo año elevó una petición a esa misma entidad en la que solicitó la pensión de vejez y subsidiariamente la reliquidación de la indemnización sustitutiva; hasta la fecha de presentación de la demanda ha transcurrido más de 1 mes sin que la entidad demandada haya dado respuesta a su última reclamación. EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento, la condición de afiliada y cotizante de la actora para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como el total de semanas cotizadas, pero adujo que carece del derecho a la pensión de vejez que reclama, por cuanto no reúne las exigencias del Acuerdo 049 de 1990.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción (folios 23 a 25). El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia de 20 de marzo de 2009, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte vencida (folios 34 a 41).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el sentenciador de alzada mediante fallo de 10 de diciembre de 2009, confirmó el de primer grado, sin costas en la alzada (folios 57 a 63). Expuso que está demostrado que la actora cumplió 55 años de edad el 3 de marzo de 2007; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que mediante la Resolución 001310 de 2008, el I.S.S. le reconoció la indemnización sustitutiva (folios 10 y 11), por lo que dedujo que la norma que regula la pensión de vejez es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Una vez copió el texto de la norma citada, expuso que de ella se desprende que la prestación se causa cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y número de semanas cotizadas, por lo que antes es una mera expectativa; que luego de reunirse esas exigencias se convierte en un derecho adquirido, gobernado por la norma vigente en el momento en que se cumplieron los supuestos legales.

Destacó que de conformidad con las pruebas documentales allegadas al plenario, tales como la fotocopia de la Resolución 001310 de 2008 proferida por el ISS, mediante la cual le concedió la indemnización sustitutiva a la actora (folio 9), se constata que ella alcanzó a cotizar al sistema de pensiones un total de 969 semanas, “sin que de la anterior prueba se pueda computar el número de semanas efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años – que corrieron desde el 3 de marzo de 1987 hasta el 3 de marzo de 2007 - por cuanto en dicha resolución no se establece”.

Que como dentro de todo el tiempo cotizó 969 semanas, es evidente que la actora no cumplió el requisito de las 1000, que exige el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, lo cual implica que no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión vejez reclamada. Precisó, que si en gracia de discusión fueran susceptibles de valoración probatoria las fotocopias de los soportes de semanas cotizadas allegados por la demandante en su demanda (folios 11-14), se concluiría que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, la actora solo contabiliza para pensión 172, y no las 500 semanas que estipula el citado Acuerdo.

Finalmente advierte, que en lo relacionado con la aplicación del Acuerdo 016 de 1983 aprobado por el “ Decreto 1990 de 1983 ” (sic), que alega la demandante en su recurso de alzada, resulta a todas luces una inadmisible y extemporánea reforma de la demanda, por cuanto la pretensión y el supuesto fáctico alegado en la demanda fue que estaba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tenía derecho a la pensión de vejez en aplicación del citado Acuerdo 049, por lo que aquella pretensión no fue debatida dentro del proceso con la plenitud de las formas legales.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende que se case parcialmente la providencia recurrida, “ y convertida en sede de instancia, modificar la sentencia de primer grado, disponiendo en su lugar el reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización sustitutiva, tal como lo solicité en la demanda genitora, además, deberá proveer sobre indexación y costas y confirmar lo demás ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formulóun cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “ La providencia impugnada quebrantó directamente la ley sustantiva por falta de aplicación de las siguientes normas legales, con incidencia en la parte resolutiva, perjudicando los intereses de mi mandante: Ley 100 de 1.993, artículo 37 y Decreto 1730 de 2001, artículo 3º”.

Adujo que la violación de la ley se produjo en forma directa, por no haber aplicado el sentenciador las normas sustanciales que regulan el tema de la indemnización sustitutiva al caso sometido a estudio, pues los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 1730 de 2001 enseñan cuando hay lugar a ella, y describen con claridad meridiana los casos en que es procedente, así como la forma de liquidarla.

Que al denegarse tácitamente la reliquidación de la indemnización sustitutiva deprecada, cuyo soporte jurídico está en las disposiciones citadas, se desconoció que el derecho de la demandante es por un monto muy superior al pagado por la entidad accionada, pues advierte que la demandada sólo canceló $8.566.241,oo, suma que resulta irrisoria si se tiene en cuenta que cotizó 969 semanas con un ingreso base de liquidación de $757.000,oo.

LA RÉPLICA Indicó que la recurrente solicitó a la Sala que casara parcialmente el fallo del Tribunal, pero no especificó, como era su deber, qué parte de la decisión debía quebrarse, omisión que conduce al fracaso del recurso, por cuanto la Corte no puede suplir ese requerimiento indispensable; además, expresó que en sede de instancia, debía “ modificar ” la decisión y no revocarla.

Agregó que en la sustentación del recurso de apelación, no se debatió la absolución del juez de primera instancia respecto de la pretensión subsidiaria de la demanda inicial, esto es, la reliquidación de la indemnización sustitutiva, situación en la que ahora, extemporáneamente, se basa el recurso extraordinario. Que como si fuera poco, en el desarrollo del cargo no se fundamentó ni demostró en qué consistía la presunta liquidación errada de la indemnización sustitutiva otorgada a la actora con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA En la forma señalada por el opositor, y según lo ha establecido la Sala, en el recurso extraordinario no pueden estudiarse aquellos temas que no fueron materia de pronunciamiento del Tribunal, por no haber sido incluidos en la apelación, pues en tales circunstancias no está legitimada la parte que se conformó con la decisión del a quo que le fue adversa.

Así lo ha definido la Corporación, por ejemplo en las sentencias del 21 de noviembre de 2007, radicación 30564, 15 de octubre de 2008, radicación 30519 y 21 de abril de 2009, radicación 34921. Y se trae a colación lo anterior, por cuanto si bien es cierto el demandante formuló como pretensión principal el reconocimiento de la pensión de vejez y en forma subsidiaria la reliquidación de la indemnización sustitutiva, el juez de primer grado absolvió de la pensión reclamada, pero no estudió y menos resolvió la petición subsidiaria; no obstante la parte actora no pidió adición del fallo, ni apeló sobre ese punto, pues la alzada se limitó a controvertir la absolución de la pensión de vejez, y nada indicó frente al incumplimiento del a quo de pronunciarse de todas y cada una de las pretensiones incoadas, como efecto obvio del principio de congruencia, al punto que ese tema tampoco fue estudiado por el Tribunal, quien se limitó a examinar únicamente la reclamación relacionada con el reconocimiento de la pensión de vejez.

En ese sentido, bien pudo el recurrente acudir al remedio procesal de la complementación de la sentencia del Tribunal, para que esa Corporación se pronunciara sobre uno de los extremos de la litis, como estudiar la pretensión subsidiaria que atañe a la reliquidación de la indemnización sustitutiva, ante el fracaso de la reclamación principal, pues como bien lo tiene adoctrinado la Corte, el recurso de casación no es un medio alternativo que permita subsanar irregularidades como las cometidas por el sentenciador de segundo grado en el sub judice, para cuyo remedio tiene previsto el legislador otros mecanismos.

Es así como en la sentencia del 26 de enero de 2010, radicación 32938, la Corte al reiterar la del 11 de febrero de 1998, radicación 10115), indicó: “ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

“En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

“Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). En consecuencia, si el Tribunal no realizó ningún pronunciamiento respecto de la pretensión subsidiaria, la reliquidación de la indemnización sustitutiva, tal omisión debió subsanarse en la instancia respectiva, por lo que resulta desestimable la acusación que se le hace a la sentencia gravada Las costas en el recurso serán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 10de diciembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA CAÑAVERAcontra elINSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 14