CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 45716 ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA VS GUSTAVO JINETE PUELLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.45716 Acta No. 3 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió GUSTAVO JINETE PUELLO.

ANTECEDENTES GUSTAVO JINETE PUELLO demandó a ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le condene a reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación (primera mesada) mediante la aplicación del salario promedio devengado durante el último año de servicio, “ de la indexación o corrección monetaria desde la fecha de terminación del contrato” (28 de Febrero de 1993), hasta el día en que se le reconoció su pensión de jubilación restringida (20 de agosto de 2000) y continuar “pagándola” indexada.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para la entidad demandada, del 1 de abril de 1975 al 28 de febrero de 1993 (17 años, 10 meses). Que presentó demanda de reintegro al ser despedido injustamente y en subsidio la pensión restringida o sanción. Que esta última fue otorgada en segunda instancia por valor de $365.475 a partir del 21 de agosto de 2000 “ reajustable anualmente ” fecha en que cumplió 50 años de edad y reconocida por la demandada luego de surtir los trámites pertinentes; que el último salario promedio mensual fue equivalente a 6.67 salarios mínimos mensuales, pero que a la fecha del reconocimiento pensional recibió solamente el equivalente a 1.40 salarios mínimos mensuales; que entre el día que dejó de laborar al día en que fue pensionado, su remuneración “ perdió su valor adquisitivo ”, por lo que debe actualizarse y que agotó la reclamación administrativa.

ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, al contestar la demanda (folios 29 a 34), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la mayoría, pero dijo que el fallo judicial “ determinó claramente el monto de la mesada equivalente a $365.475 (…) Alcalis le dio estricto cumplimiento al fallo (…) y desde allí ha venido cancelando al actor la pensión tal como lo ordenó la sentencia con sus respectivos reajustes ”.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 2 de octubre de 2009, condenó a ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía de $1.134.504,70. Como consecuencia condena al reconocimiento de “ la diferencia resultante entre la mesada pensional reconocida por la demandada y la reconocida por este despacho, en la cuantía SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL VEINTINUEVE PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($769.029,70) a partir del 20 de Agosto de 2000, más las diferencias que sucesivamente se vayan causando, atendiendo los reajustes legales que decrete el Gobierno nacional ”.

(folios 94 a 103 Cdo. 1era inst.). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por sentencia de 10 de febrero de 2010 (folios 14 a 18 Cdo. Tribunal), confirmó la decisión del a-quo. Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo que acoge la posición de esta Sala de la Corte (sentencia 26 de junio de 2007, radicación No. 28452), en el sentido de que la indexación de la primera mesada pensional “ siempre será procedente cuando la pensión, ora legal o extralegal, se causa en vigencia de la Constitución de 1991 (…) poco importa que a la fecha en que fue reconocida la pensión del demandante estuviera vigente o no el Sistema General de Pensiones (…) como lo sostiene el apelante, puesto que eso en nada incide (…) ya que el único presupuesto que exige la jurisprudencia es que la pensión se hubiera causado después de la entrada en vigencia de la Carta Política ”.

Supuesto que se dio en el caso litigado, toda vez que al actor se le reconoció la pensión “ deprecada ” a partir del 20 de agosto de 2000 (resolución No. 0100 del 8 de junio de 2007). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “…case la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, para que en sede de instancia, revoque la del A-quo en los ordenamientos primero y segundo y por tanto absuelva totalmente (…) de las pretensiones de la demanda (…). “Como primer alcance subsidiario (…) se pretende, se case parcialmente en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, que condenó a su vez en el ordenamiento primero (…) a actualizar la pensión otorgada al demandante, aplicando para indexar la primera mesada la fórmula VA= VH X IPF/ IPI, para que en sede de instancia modifique el ordenamiento primero de la sentencia del A-quo, en el sentido de condenar (…) a indexar la pensión concedida al demandante pero aplicando el criterio (fórmula) expuesto por esa H. Sala, entre otras en la sentencia 13.336 de 20 de noviembre de 2000 que al efecto dice S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido por el NUMERO DE DÍAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, confirme el ordenamiento segundo (…).

“Como segundo alcance subsidiario (…) se pretende, se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, que condenó a su vez en el ordenamiento primero (…) a indexar la primera mesada pensional otorgada al demandante, arrojando una cuantía de $1.134.504.70 y a pagar las diferencias respectivas, para que en sede de instancia modifique el ordenamiento primero de la sentencia del A-quo, en el sentido de condenar (…) a indexar la pensión restringida de jubilación como quedó establecido, pero aplicando el porcentaje o tasa de reemplazo de 66.8750%, que aplica para 17 años y 10 meses laborados (6.420 días) por el demandante, y no del 75% que corresponde a una pensión plena de jubilación (…)”.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Textualmente reza: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 superior, 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19, 260 del C. S. del T., en relación con los artículos 14 y 21 de la Ley 100/93, 1 de la ley 4/76, 2 y 8 de la ley 10/72, 1 de la ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 (,) 1530, 1536 del C.C. y a la infracción directa del artículo 1º del acto legislativo número 1 de 2005.

Aceptó los supuestos de hecho en que se fundamentó el Tribunal. Expuso el motivo de inconformidad en cuanto a que “ la sentencia impugnada apoya sus planteamientos en el criterio expuesto en las sentencias números 28452 de 26 de junio de 2007 y 29.022 de 31 de julio de 2007, de esa H. Sala, en la que se dice que el impacto de la inflación lo padece el pensionado legal como convencional ”, copia segmentos de la segunda, para exponer en seguida las razones de su descontento con la actual posición jurisprudencial que en su sentir “ coloca a las entidades obligadas a pagar pensiones en una situación de imposibilidad física y jurídica de contar con reservas para unas condenas que no pudieron preverse (…) por la potísima razón que el mecanismo de reajuste que se está ordenando (…) no es propio de un sistema de pensiones otorgadas por los empleadores ”.

A continuación desarrolla del literal a) al literal i) el planteamiento anterior, desde la perspectiva de la Ley 100 de 1993 y del cálculo previsto en ella del ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez (inciso 3º del art. 36), “ lo que se estaba facilitando era el ingreso a ese sistema, vale decir, esa fórmula no se previó para los casos en que la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es la que se debate en este proceso”.

Por otra parte, agrega que no se actualiza el último salario devengado, sino el promedio de lo que percibió el cotizante en un tiempo inferior a diez años “ que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir pensión ”. Que erró al Tribunal al aplicar la jurisprudencia de la Corte que enseña que con base en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, se actualiza la base de liquidación “ también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador, no obstante no darse el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a 10 años al momento de adquirir el derecho a la pensión (…) con mayores veras, si la pensión restringida de jubilación concedida al demandante, lo fue en los mismos términos en que lo ordenó la justicia ordinaria laboral.

Igualmente el artículo 8 de la Ley 171/61, no ordena indexación alguna, sino tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo que por ende resulta más favorable al pensionado (…) todo lo cual llevó a la modificación comentada, para superar el desfase que para un sistema de seguridad social suponía reconocer una pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios ”.

Pasa luego a destacar que el artículo 21 de la citada Ley 100 contempló el mecanismo para liquidar las pensiones previstas en esa Ley, por lo que “ la excepción prevista en el art. 36 de la ley 100 de 1993 no puede aplicarse por extensión o por analogía al presente caso (…) porque no se dan los supuestos de la norma ”, dado que es una realidad no contemplada allí como lo señala la jurisprudencia actual “ como es que teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere ”.

Se opone a la indexación de la pensión desde el momento del retiro del trabajador, pues, solo tiene una expectativa, que la figura no es general, dado que se ofrece en el evento de retardo en el pago de la obligación, por otro lado, dice que los aumentos y actualización deben consultar el equilibrio del sistema fundados en principios de solidaridad y universalidad.

Finalmente, trae a cuento el criterio expuesto en salvamento de voto en sentencia SU-120/03, la sentencia del 18 de Agosto de 1999 radicación 11.818 y el espíritu del Acto Legislativo 01 de 2005, relativos a la equidad y sostenibilidad del sistema. SE CONSIDERA En la medida que el cargo se orienta por la vía directa, se parte de la total conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal, según los cuales la demandada le reconoció al actor la pensión sanción por mandato judicial, causada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

El Tribunal encontró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, con fundamento en el criterio de esta Sala, en sentencia 26 de junio de 2007, radicación No. 28452, en la que señaló que “ poco importa que a la fecha en que fue reconocida la pensión del demandante estuviera vigente o no el Sistema General de Pensiones creado con la ley 100 de 1993 como lo sostiene el apelante, puesto que eso en nada incide para efectos de determinar la viabilidad de la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación, ya que el único presupuesto que exige la jurisprudencia es que la pensión se hubiera causado después de la entrada en vigencia de la Carta Política ”.

En este orden la naturaleza de la pensión: legal o extralegal, o su pertenencia o no al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, o su calidad de plena o restringida carecen de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, si como lo dijo el Colegiado, fue reconocida en vigencia de la Constitución Política de 1991, pues dicha actualización resulta pertinente.

En ese orden, los argumentos de la censura, no son suficientes para que la Corte varíe el referido criterio, reproducido en múltiples decisiones. Así las cosas, no incurrió el sentenciador en los errores jurídicos denunciados, al actualizar el ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en vigencia de la Carta Política de 1991; decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial seguida por esta Corporación. En consecuencia, no prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO Para el primer alcance subsidiario, acusa la sentencia “por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea”, las mismas normas enunciadas en el cargo anterior. Tras anotar que el demandante laboró hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por espacio de “ algo más ” de 17 años y que no le fue indexada la pensión, discrepa de la sentencia porque ordenó indexar, en virtud de la depreciación monetaria sufrida desde la desvinculación laboral, pues el Colegiado no atendió que este último hecho se produjo antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 y que luego de esta fecha el actor no devengó suma alguna.

Que la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, surge de la aplicación de la fórmula enseñada por la Corte en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31.222 similar al del art. 11 del Decreto 1748 de 1995, consistente en VA = VH x IPC final/ IPC inicial. Que la aplicación de esa fórmula es contraria a la enseñada en sentencia 13.336 de 20 de noviembre de 2000 reiterado el 10 de diciembre de 2004, radicación 21.690, que reproduce extensamente.

SE CONSIDERA El tema de la fórmula para indexar la mesada pensional ha sido ratificado por esta Sala, entre otras, en sentencia 38409 del 19 de mayo de 2010, en la que se fijó el siguiente procedimiento: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. En ese orden se observa que la fórmula matemática reiterada por esta Sala de Casación, tanto conforme a la sentencia que citó el Tribunal, como a la reseñada anteriormente, se aplicó tal como allí se indicó, esto es, con el índice de precios entre la fecha de terminación del vínculo y la causación del derecho vigente pensional.

No prospera el cargo. TERCER CARGO Para el segundo alcance subsidiario acusa la sentencia “de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, y el ordinal 4 del artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 superior; 1 y 11 del Decreto 1748/95, 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19, 260 del C. S. del T., 14 y 21 de la Ley 100/93, 1 de la ley 4/76, 2 y 8 de la ley 10/72, 1 de la ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 (,) 1530, 1536 del C.C., 60, 61, 145 del C.P. del T. y S.S”.

No discute lo relacionado con la concesión de la pensión restringida de jubilación, ordenada judicialmente y plasmada en la resolución 0100 de 8 de junio de 2007, amén del monto en que se fijó a partir del 20 de agosto de 2000; su discrepancia se centró en la tasa de reemplazo del 75% que se aplicó al promedio del salario devengado en el último año, cuando “ es en proporción al tiempo laborado ”.

Transcribe algunas normas citadas en la proposición jurídica, para sostener que el monto de la pensión restringida “ es directamente proporcional al tiempo de servicios con relación a la que le habría correspondido al trabajador oficial en caso de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena ”. CONSIDERACIONES El punto atinente a la tasa de reemplazo con la que se liquidó la pensión sanción del demandante no fue asunto debatido en las instancias, por lo que resulta intempestivo su alegación en este recurso extraordinario, y en cambio sí, nocivo al debido proceso, habida consideración de que su contradictor no tuvo la oportunidad de conocer la aspiración de la impugnante y los motivos para que su pensión registrara una merma del 75% al 66.8750% como tasa de reemplazo y en ese orden poder contrargumentar y contraprobar a su favor.

Así las cosas, como el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso, dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de febrero de 2010, dentro del proceso promovido por GUSTAVO JINETE PUELLO contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 17