República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 45706 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N° 45706 Acta No. 07 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO MEDINA DAZA, contra la sentencia del 30 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se ordene al Instituto de Seguros Sociales “ reconocer la pensión de vejez, consagrada en la Ley 100 de 1993 en sustitución de la pensión especial de alto riesgo, desde el momento de cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, desde el 13 de abril de 2005 ”; que “como consecuencia de la prestación anterior” se le condene a la “ reliquidación y aumento de la mesada pensional teniendo en cuenta los salarios efectivamente cotizados durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad ”, debidamente actualizados con el I.P.C, y a una tasa de remplazo del 85% del ingreso base de liquidación equivalente a $885.642; así como los intereses moratorios y las costas del proceso.

Expuso que durante toda su vida laboral acumuló 1.671 semanas de cotización; cumplió 55 años de edad el 13 de abril de 2000 y los 60, en 2005; mediante Resolución 012853 del 28 de junio de 2001, el ISS le concedió la pensión especial de vejez anticipada por actividad de alto riesgo; a través de Resolución 015961 de 2002, se la reliquidó con una tasa de remplazo del 85%, teniendo en cuenta las cotizaciones de toda la vida laboral, salvo las que no se realizaron bajo la modalidad de alto riesgo, decisión que recurrió, pero fue confirmada, porque el ISS adujo que a pesar de aplicarle el 90% no aumentaba el valor de la mesada, al no ser computables las semanas que no correspondieran al alto riesgo; que los salarios que sirvieron de base de cotización durante los últimos 10 años, son más favorables que los de toda la vida laboral, y arrojan un ingreso base de liquidación de $948.046,oo, que al aplicarle la tasa de remplazo del 90%, daría la suma de $885.642,oo y más el IPC de 2006, totaliza $947.194,oo; agregó que pidió “ sea reemplazada la pensión anticipada de alto riesgo por la pensión de vejez ”, pero no ha obtenido respuesta a ese respecto; ante el silencio de la demandada, instauró acción de tutela en la que se le ordenó a la entidad dar respuesta a su petición, lo cual no se ha cumplido, ya que el ISS se limitó a transcribir la circular 4725 del 12 de abril de 2004, relacionada con la conversión de la pensión especial de vejez, por una normal.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó las fechas en que el actor cumplió los 55 y 60 años de edad, el número de semanas cotizadas en toda su vida laboral, así como el reconocimiento que hizo de la pensión anticipada de vejez por actividad de alto riesgo y la reliquidación que posteriormente efectuó, pero adujo en su defensa, que según la Circular 4725 del 12 de abril de 2004, si se pretende una pensión de vejez, deberá descontarse el valor pagado por la especial de alto riesgo, previa autorización del afiliado; que de acuerdo a lo anterior, al hacer la liquidación pertinente resulta un saldo a favor de la entidad de $27.869.613,oo, lo cual no es favorable para el asegurado.

Propuso las excepciones que denominó: “ prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y presunción de legalidad de los actos administrativos ” (folios 81 a 85).

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 25 de abril de 2008, absolvió a la entidad de seguridad social demandada de todas las reclamaciones impetradas en su contra e impuso costas al actor (folios 105 a 113). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el ad quem mediante sentencia de 30 de octubre de 2009, confirmó la de primer grado, y le impuso las costas al recurrente (folios 140 a 146).

En lo que al recurso extraordinario interesa, indicó que no se discute el reconocimiento que hizo la demandada de la pensión de vejez especial, a partir del 1º de septiembre de 2000, teniendo en cuenta 1671 semanas y 56 años de edad, como tampoco la reliquidación que efectuó con sólo 1352 semanas (cotizadas en actividad actividades de alto riesgo), con un I.B.L. de $614.280,oo, calculada con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con lo cotizado en toda su vida laboral y una tasa de remplazo del 85%, obteniendo una mesada pensional de $503.710,oo.

Además precisó, que no existe incertidumbre sobre la condición de beneficiario del régimen de transición, tal como se acredita con las Resoluciones 012853 y 015961, visibles a folios 12 a 15 del expediente. Destacó que la controversia consistía en determinar si es jurídicamente posible que una persona a la que se le reconoció una pensión especial por vejez, en razón de actividades de alto riesgo, puede sustituirla por la de vejez ordinaria, una vez cumpla los 60 años de edad.

Copió del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y concluyó que no resulta procedente la referida pretensión, por cuanto el ISS le reconoció la pensión a la que en su momento tenía derecho el actor, con base en las actividades actividades de alto riesgo que desempeñó, la cual es más benéfica, en cuanto a la ya que le fue reconocida a los 56 años y no a los 60 como se hace frente a pensiones no especiales; advirtió que si bien no le tuvieron en cuenta las semanas cotizadas en labores que no eran de alto riesgo, no puede en este momento reclamar que por el hecho de llegar a los 60 años de edad, se le “ revalúe ” un derecho que ya le fue reconocido “con mayores prebendas” y más temprana edad.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, “ revocándola en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia condenando a la entidad demandada (…) a conceder las pretensiones de la demanda”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de ser “ violatoria de la Ley sustancial por falta de aplicación del artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 y 10 respectivamente de la Ley 797 de 2003, y 21 de la Ley 100 de 1993, artículo 46 del decreto reglamentario No 692 de 1994, artículos 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3º, decreto 1281 de 1994, artículo 8”.

En la demostración, luego de extractar algunos apartes de la sentencia del Tribunal y de transcribir los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, así como el 45 del Decreto 692 de 1994, aduce que negó lo pretendido por el demandante, de remplazar la pensión especial por la ordinaria de vejez, por haber sido favorecido con un régimen pensional a menor edad, sin esgrimir ningún otro sustento; indica que el ad quem no explicó ni mencionó norma alguna en especial o principio constitucional que respaldara su decisión, y por ello lo acusa de una “ interpretación subjetiva ”; expone que el actor cotizó suficientes semanas al sistema para velar por la sostenibilidad del mismo, y que además, dedicó toda su vida a prestar sus servicios en condiciones de alto riesgo, para una vez terminar su contrato de trabajo, seguir cotizando como independiente a fin de mejorar la mesada pensional.

Expone que el sistema debe ser consecuente y regresar ese esfuerzo e inversión, pues ninguna norma prohíbe que el pensionado, una vez cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización, pueda tener derecho a recibir una pensión de vejez para mejorar su ingreso mensual, según se puede extractar de lo que dispone el artículo 10 del Decreto 758 de 1990, en cuanto regula que “ la pensión de invalidez se convertirá de vejez a partir del cumplimiento de la edad mínima fijada para adquirir este derecho ”.

Asegura que el demandante cumple los requisitos para acceder al derecho reclamado, por cuanto en el año 2005 completó 60 años de edad y más de 1000 semanas, debiéndose liquidar su mesada con los salarios cotizados durante los últimos 10 años, debidamente actualizados, ya que por estar en régimen de transición debe tenerse en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia impugnada “ por VIA INDIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA POR ERROR DE HECHO FALTA DE APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS”. Señaló como error de hecho en que incurrió el Tribunal, que “ no dio por demostrado estándolo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció que acogerse al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es posible, por lo tanto le es aplicable la ley 100 de 1993 en su integridad”.

Destacó que el Tribunal no apreció la documental que reposa a folio 12, esto es, la Resolución 015961 del 11 de julio de 2002, en la que el ISS en su propio acto administrativo, reconoció que el actor era beneficiario del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación de su mesada pensional debía basarse en esa misma norma, esto es, teniendo en cuenta los salarios de los 10 últimos años cotizados, incluyendo los que realizó como trabajador independiente, para de esa forma conceder el reajuste pretendido.

LA RÉPLICA Destacó fallas técnicas, consistentes en que “ en el alegato propio de instancia ”, el censor a pesar de formular el primer cargo por la vía directa, debate aspectos fácticos, y en el dirigido por la vía de los hechos, no se establecieron cuáles eran los presuntos errores de hecho o de derecho e que supuestamente incurrió el Tribunal; además, en la primera acusación se le endilga al ad quem una consideración que no hizo, consistente en que “ …es más favorable realizar la liquidación con los salarios de los 10 últimos años… ”, y respecto de la segunda, se afirma que el sentenciador de alzada no valoró el documento de folio 12 del expediente, a pesar de que sí lo estimó. Afirma que en la demanda inicial se debatió el tema de la pensión de vejez, el cual fue variado posteriormente con respecto a la reliquidación de la pensión especial, por lo que considera que se trata de un hecho nuevo, en cuanto encarna la variación del objeto del litigio y una vulneración del derecho constitucional al debido proceso.

Por último desataca, que si se hiciera caso omiso de las irregularidades técnicas, también fracasaría la demanda de casación, por cuanto la pensión de vejez especial del actor se causó años atrás y se rige por la normatividad vigente en ese momento, lo cual significa que no puede convertirse en ninguna otra prestación económica porque fue muy benéfica para el demandante.

SE CONSIDERA Tal como lo destaca el opositor, son varias las deficiencias técnicas en que incurre el recurrente al formular la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, que impiden a la Corte asumir el estudio de fondo, en cuanto desconoce las reglas que gobiernan este medio de impugnación. En efecto, el alcance de la impugnación aparece deficientemente formulado, en cuanto el recurrente nada dice en torno a lo que debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia, una vez se case la del Tribunal, pues impropiamente solicita revocar la acusada, lo cual es técnicamente inaceptable, en cuanto es un contrasentido pretender esos mismos pronunciamientos de la misma sentencia, ya que de casarse la providencia atacada, desaparece del ámbito jurídico, y no es posible infirmar lo que no existe.

Aun cuando lo anterior sería superable, bajo el entendido de que el querer del recurrente podría desentrañarse, esto es, que solicita una vez se case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se revoque la del Juzgado, para en su lugar, acceder a las pretensiones incoadas en la demanda inicial, la existencia de otras irregularidades conllevan a que deba desestimarse el ataque.

En efecto, en el primer cargo a pesar de dirigirse por la vía directa, la cual supone una total y completa conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorios que tuvo en cuenta el Tribunal en la sentencia atacada, el censor alude para su demostración a medios de prueba y situaciones de hecho, en cuanto afirma que “ de los hechos presentados con la demanda, quedó probado que el actor cumplió 60 años de edad el 13 de abril de 2005, que disfrutó de una pensión especial de vejez, que el ISS lo liquidó con los salarios de cotización de toda la vida laboral sin tener en cuenta las cotizaciones que se realizaron como independiente y que por último es más favorable realizar la liquidación con los salarios de los 10 últimos años efectivamente cotizados actualizados con base en los índices de precios al consumidor”.

Así mismo asevera, que “ el ISS no tuvo en cuenta en ningún momento los salarios efectivamente cotizados de los 10 últimos años ”; desconoce así que por la senda escogida solo son pertinentes discusiones netamente jurídicas, lo que no acontece en el sub judice. Adicional a lo anterior, el recurrente dirige toda su discusión en torno al salario con el cual debe liquidarse la pensión de vejez ordinaria, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero deja libre de ataque el verdadero sustento del fallo acusado, esto es, que no es procedente sustituir la pensión especial de actividad de alto riesgo que viene disfrutando, por la vejez común al llegar a los 60 años de edad, por cuanto aquella le fue reconocida con mayores prebendas y a una edad más temprana, que fue a lo que se centró el debate en el presente proceso.

En ese mismo sentido, la proposición jurídica que se plantea resulta insuficiente, en cuanto todas las normas que denuncia el censor atañen a los requisitos para acceder a la pensión de vejez ordinaria, al ingreso base de liquidación y a la tasa de remplazo que debe tenerse en cuenta, pero no relaciona la supuesta preceptiva que en su criterio le da el derecho a sustituir la que viene disfrutando, esto es, la pensión especial por actividad de alto riesgo, por la de vejez común u ordinaria.

En el segundo cargo, además de incurrir en las mismas falencias que se destacaron con anterioridad, como son las relacionadas con la insuficiencia en la proposición jurídica y la de alegar un medio nuevo en casación, también acusa como única prueba y de la que dice “ no fue apreciada ”, la Resolución 015961 del 11 de julio de 2002, visible a folio 12 del expediente, no obstante que el Tribunal, como lo destacó el opositor, sí valoró dicho medio probatorio y además le sirvió de soporte a su decisión, por lo que se torna infundado el ataque.

Precisamente en una de las motivaciones de la sentencia impugnada el ad quem dijo: “ De igual forma emerge del folio 12 y 13 del expediente la Resolución No 015961, mediante la cual se modificó la anterior decisión, en la que se le tuvo en cuenta al demandante un período de 1352 semanas (cotizadas en actividad del alto riesgo) y un I.B.L. de $614.280,oo calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir teniendo en cuenta el promedio de toda la vida laboral, donde se obtuvo una tasa de remplazo del 85%, obteniendo con ello una mesada pensional de $503.710,oo ”.

La transcripción que antecede deja en evidencia además, lo infundado de la acusación que se hace en el sentido de que “ el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en su propio acto administrativo reconoció que el actor era beneficiario del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cual, no dio por demostrado el juzgador ”, pues fue precisamente esa situación la que encontró acreditada el Tribunal con el documento de folio 12 ya referido, resultando inexactos los desaciertos que le pretenden atribuir al fallo atacado.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso de casación serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ALVARO MEDINA DAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 36 a 37 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Las costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13