CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 Radicación N° 45640 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 45640 Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). AUTO: No se reconoce personería para actuar como apoderado de la empresa demandada al Dr. ILDEFONSO DUQUE GÓMEZ, en los términos del poder visible al folio 15 del presente trámite, por sustracción de materia, en virtud del escrito de renuncia al poder presentado por el mismo abogado visible al folio 19 que antecede.

Tampoco se reconoce personería para actuar como apoderado de la empresa demandada al Dr. JHONATHANN EDUARDO SOTELO ORDÓÑEZ, según poder del folio 17, toda vez que no consta en el expediente prueba de la calidad con la que dice actuar quien está otorgándolo. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 13 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró HECTOR MANUEL GARCÍA MONTES contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES El demandante inició proceso con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en aplicación del artículo 9 del D. 2661 de 1960, régimen pensional aplicable a los trabajadores de TELECÓM a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; más los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que trabajó para TELECOM del 1 de abril de 1974 hasta el 30 de marzo de 2003; cumplió los requisitos para pensión estando laborando para la empresa, por lo que se le concedió la pensión y, posteriormente, le fue reliquidada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, de 1996 al 2005.

En la contestación del libelo, la entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones, aceptó la condición de pensionado del demandante, precisó que el monto total de la pensión fue tomado de los valores percibidos desde 1994 hasta el 2005, alegando que es la forma legal de hacerlo y no procede tenerse en cuenta solamente lo devengado en el último año de servicios como lo dice el D. 2661 de 1990 dado lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago e improcedencia de la indexación, buena fe, y carencia total de causa petendi de la parte actora. El Juzgado de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 5 de agosto de 2008, condenó a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla; por sentencia del 13 de noviembre de 2009, el ad quem revocó la de primer grado, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones. Para lo que interesa al recurso de casación, el ad quem determinó que al actor le fue reliquidada la pensión de jubilación, mediante la R. 1495 de 2006, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 3 meses y 18 días con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y un porcentaje del 75%, aplicándole como disposiciones la Ley 100 de 1993, 33 y 62 de 1985 y D. 692 de 1994, con base en la prueba visible a los folios 17-21 y 67-73.

Como también que el demandante nació el 18 de julio de 1948, y para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicios, siendo por lo tanto beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100. El ad quem también asentó que esta Corte tiene precisado que hasta tanto el trabajador no cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, no tiene un derecho adquirido sino una mera expectativa, y, por lo tanto, los mismos, así como el porcentaje y monto de la prestación pueden ser modificados.

En apoyo de su dicho, trascribió apartes del concepto del Consejo de Estado, del 14 de noviembre de 2002, donde la Sala de Consulta manifestó que estaba de acuerdo con la posición de la Corte Suprema de Justicia adoptada en las sentencias 18266 y 18915, en las cuales se dijo que solo cuando se reúnen los requisitos necesarios para la pensión nace este derecho y la obligación de pagar la mesada que la ley impone.

Señaló que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en aras de salvaguardar aquellas meras expectativas, estipuló un régimen de transición para conservar a los afiliados lo referente a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas el monto, a efectos de que se continuaran rigiendo por las normas anteriores. Para el ad quem, al actor, a la entrada en vigencia de la precitada Ley 100, le hacía falta menos de 10 años para tener derecho a la pensión concedida por la demandada, habida cuenta que le es atribuible, por vía del régimen de transición, la Ley 33 de 1985, la cual consagra además un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes.

Para el juez colegiado, al entrar en vigencia la pluricitada Ley 100, el actor tenía un mera expectativa de tal derecho, por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión se determina con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, más no el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, como lo pretende el actor.

Hizo suyos los argumentos expuestos por esta Sala en sentencias 19459, 24451 y 36801, trascribiendo apartes de esta última donde la Corte enseña que, de acuerdo con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, para el reconocimiento de la pensión debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base de liquidación que debe tomarse de conformidad con el inciso 3º del mencionado artículo.

Todo lo anterior, le sirvió al ad quem para revocar la sentencia del a quo y absolver a la demandada de todas las pretensiones. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpone recurso extraordinario con el cual pretende que la Corte case la sentencia acusada, “para que constituida en sede de instancia obrando ad quem revoque en su integridad la sentencia proferida por el ad quo y provea lo atinente a las costas de las instancias y las del recurso extraordinario”.

Para tal efecto formuló un solo cargo que no fue objeto de oposición. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia por violación directa de los preceptos sustanciales contenidos en la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, D. 2661 de 1960 y Acuerdo No. JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, D. 2201 de 1987, artículo 9 literal a, D.1237 de 1946, 2661 de 1960, 1848 de 1969, 3135 de 1966, Leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985 “…en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en error de hecho revocando la sentencia de primera instancia la cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen (sic) los derechos que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias (sic) y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpreto (sic) erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículos 36 de la ley 100 de 1993, acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Insiste que, en la sentencia revocatoria de segunda instancia, hubo un flagrante atropello de la ley y no su simple aplicación. Trascribe apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, cuyo radicado no especificó, donde se dice que, en los casos de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalan específicamente tales regímenes, refiriéndose al régimen especial contenido en el D. 546 de 1971.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La demanda de casación presentada por el recurrente no es un modelo a seguir. Es bien sabido que no basta con formular el cargo indicando la proposición jurídica que se estima violada con la sentencia objeto del recurso, sino que es menester la demostración del cargo. En este caso, el actor acusó la sentencia de violar la ley sustantiva por interpretación errónea, pero no precisó en que consistió la inteligencia equivocada dada por el juzgador ni cual era el sentido que, a su juicio, era el indicado; solo se limitó a trascribir apartes de una sentencia de tutela, de radicado desconocido, que ni siquiera viene al caso del demandante porque se refiere al régimen especial de la Rama Judicial que en nada incumbe al actor.

Además, en el alcance del recurso solicita que se case la sentencia del ad quem, y, en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo, lo que no se explica si se tiene en cuenta, conforme a los antecedentes atrás reseñados, que, justamente, la decisión de primera instancia accedió a sus pretensiones. Con todo, no está demás traer a colación lo que esta Sala tiene resuelto sobre la forma como se debe tomar el IBL para efectos de liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, entre otras, en la sentencia del 23 de abril de 2003, rad.

N° 19459: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Como también que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, antes de la Ley 100 de 1993, solo estaba vigente el artículo 11 del D. 2661 de 1960 para los trabajadores de Telecom: “En efecto, recuerda la Sala que con la expedición del decreto 3135 de 1968 el legislador extraordinario tuvo la intención, y así lo hizo, de integrar el régimen de seguridad social entre el sector público y el sector privado, y de regular el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales incluyendo, por supuesto, el vigente hasta entonces en las Cajas de Previsión; así fue que en su artículo 27 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez; pero, además, previó que no quedaban sujetos a esa regla quienes trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la Ley determinara expresamente, disposición con la cual se ha entendido que, respecto del sector de las comunicaciones, solo se mantuvo la excepción prevista en el artículo 11 del decreto 2661”.

(Sentencia 20007 de 2003) Y con más detalle, en la sentencia 10446 de 1998, se dejó asentado, sobre el mismo punto, lo siguiente: “Aun cuando no incide en la decisión, debe la Corte corregir un error de interpretación que advierte en la sentencia, explicando que mediante el Decreto 2661 de 1960 la hasta ese momento llamada Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico pasó a denominarse Caja de Previsión Social de Comunicaciones, entidad que, según el artículo 2º de dicho decreto, ‘es un establecimiento público, con autonomía jurídica, administrativa y patrimonial’, una de cuyas finalidades fue reconocer y pagar a sus afiliados forzosos la pensión vitalicia de jubilación. De acuerdo con el decreto eran afiliados forzosos los trabajadores que prestaran sus servicios al Ministerio de Comunicaciones, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, al Servicio de Giros y Especies Postales, y ‘los mismos empleados y obreros de la Caja’.

Lo referente a la pensión de jubilación quedó regulado así en el decreto: ‘Artículo 9º. Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos. ‘La pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. ‘Artículo 10.

En caso de que el empleado u obrero haya servido veinticinco (25) años, tendrá derecho a la pensión de jubilación sin consideración a su edad. ‘Artículo 11. Los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, tendrán derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicios, cualquiera que sea su edad. ‘Artículo 12.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se hayan hecho al obrero o empleado. ‘Artículo 13. El cónyuge sobreviviente y los hijos menores, o, en su defecto, los padres legítimos o naturales del empleado o obrero retirado con pensión de jubilación por haber completado el tiempo de servicio a que se refieren los artículos anteriores, tendrán derecho, cuando éste fallezca, a percibir durante un año dicha pensión, siempre que comprueben que carecen de lo necesario y que vivían a costa del pensionista al tiempo de ocurrir su fallecimiento. ‘Artículo 14.

Para el efecto del reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, es acumulable el tiempo de servicios a diversas entidades de derecho público’. La simple lectura de las disposiciones que integran el régimen pensional de los afiliados forzosos a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, y en especial la de los tres primeros preceptos, permite concluir que el artículo 9º reguló de manera general los requisitos que debían cumplir dichos afiliados para tener derecho a la pensión de jubilación; que el artículo 10 contempló la situación de los trabajadores con un tiempo mayor de servicios del exigido por la norma general para obtener el derecho a la jubilación; y que el artículo 11 es norma especial, no aplicable a todos ellos, por cuanto privilegia la situación de quienes cumplan 20 años en actividades específicas de radio y telégrafos, quienes podrán pensionarse sin consideración a su edad.

Empero, ocurre que en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso en virtud de la Ley 65 de 1967 para realizar la reforma administrativa, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 3135 de 1968 ‘por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el sector privado y se regula el régimen de prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales’, el que dispuso en su artículo 27 que tendría derecho a la pensión de jubilación el empleado público o trabajador oficial que sirviera 20 años al Estado cuando cumpliera 50 años de edad, para el caso de las mujeres, y para los hombres al cumplir 55 años.

De este régimen general se excluyó a ‘las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente’. Para los empleados que al entrar en vigor la norma tuvieran cumplidos 18 años de servicios se mantuvo el régimen anterior. Debe entenderse entonces que el Decreto Ley 3135 de 1968, al unificar los requisitos para pensionarse de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y derogar las normas que le fueran contrarias, subrogó las anteriores que establecían para un determinado sector de la administración pública, como lo es el de las comunicaciones, el régimen ordinario para obtener la pensión de jubilación, entre ellos, el de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, que preveía los mismos requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, 20 años de servicios y 50 ó 55 años de edad”.

Así que si se entendiera que el demandante estaba fundando la interpretación errónea de las normas denunciadas por considerar que lo amparaba un régimen especial de pensiones del sector de las comunicaciones en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, que ameritaba su aplicación integra, al estar resuelto por esta Sala que desde mucho antes de la Ley 100, con el D. 3135 de 1968, fueron subrogadas las normas que regulaban el régimen pensional del mentado sector del D. 2661 de 1960, con excepción de su artículo 11 que no es el invocado por el censor, es evidente que la inconformidad de la censura no tiene piso, al caerse el argumento para poner en entredicho el precedente de la Sala que fija la regla de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 solo abarca la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas de cotización y el monto, más no el IBL.

Lo anteriormente discurrido basta para rechazar el cargo. Sin costas en el presente trámite dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 13 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró HECTOR MANUEL GARCÍA MONTES contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Sin costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE