CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación n° 45600 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 26 de noviembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue VERÓNICA CAROLINA FONSECA ACEVEDO.

ANTECEDENTES Verónica Carolina Fonseca Acevedo demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes, a partir de 5 de marzo de 2006, la indexación de las mesadas y los intereses moratorios. Afirmó en sustento de sus pretensiones, que el 5 de marzo de 2006 había fallecido su cónyuge, Luis Carlos Moreno Velandia, el cual estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de pensiones; que de esa unión, el 20 de mayo de 2001, había nacido Paula Lizeth Moreno Fonseca, la cual falleció el 9 de octubre de 2001; que convivió con el causante desde el 9 de junio de 2000 hasta el 6 de marzo de 2006; que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de sobrevivientes, según Resolución 006624 de 20 de febrero de 2008, con fundamento en la Ley 797 de 2003, por “No haber convivido durante los últimos 5 años”; que en ese acto administrativo se habían certificado 841 semanas cotizadas por el afiliado fallecido.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos que Luis Carlos Moreno Velandia falleció el 5 de marzo de 2006; que Moreno Velandia era su afiliado y había cotizado en total 840 semanas; y que la demandante había agotado la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: prescripción y caducidad; compensación; inexistencia del derecho y de la obligación; pago; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, del IPC ni de indexación o reajuste alguno; enriquecimiento sin causa; buena fe; y las declarables de oficio (folios 30 a 33).

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 23 de julio de 2009, condenó al ente demandado a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, en monto de un salario mínimo legal, con intereses moratorios a partir de 29 de octubre de 2007. SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandado y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó pero por razones diferentes.

En sustento de su decisión, el ad quem transcribió el artículo 1 del Decreto 813 de 1994, reglamentario del 36 de la Ley 100 de 1993, y arguyó que el afiliado Moreno Velandia había fallecido el 5 de marzo de 2006, por lo que, dijo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era el precepto que gobernaba el asunto; que según la historia laboral de folios 54 a 62 y 74 a 77, el causante había cotizado 841 semanas, entre el 1 de diciembre de 1971 y el 30 de enero de 2006, de las que 96 lo habían sido en los últimos 3 años anteriores a su deceso y tenía 809 de fidelidad al sistema, por lo cual cumplía con dicha exigencia; que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con fundamento en la cual la demandada le había negado el derecho a la actora, exigía cinco (5) años de convivencia marital anteriores a la muerte, pero predicable solo respecto de pensionados, no de afiliados, toda vez que, señaló, su literal a) establecía el requisito de la convivencia, en tratándose de la muerte de un pensionado, guardando silencio en el caso que la pensión se causara por la muerte de un afiliado, motivo por el cual, dijo, debía colegirse que ese requisito sólo era exigible cuando se trataba de un pensionado y no de un afiliado.

Para respaldar lo anterior transcribió el ad quem la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, los comentarios del senador ponente del Proyecto de Ley No. 56 Senado y 55 Cámara, ambos de 2002, y lo que éste propuso en relación con la pensión de sobrevivientes. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo.

Con esa intención propone un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. ÚNICO CARGO Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993); y aplicar indebidamente los artículos 46 (modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003) y 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamenta el censor su ataque, básicamente, en que, si bien, la redacción de la norma no es la más afortunada, examinado el propósito del legislador para exigir una convivencia mínima de cinco años, se colige con facilidad que ese requisito cobija tanto a la cónyuge de un pensionado, como a la de un afiliado; que si se aceptara la exégesis del ad quem, bastaría un día o algunas horas para que la cónyuge adquiriera la pensión de sobrevivientes, lo que, en su concepto, no es de recibo y no está conforme con su objetivo de proteger a un núcleo familiar estable, con lazos de ayuda y convivencia, lo que solo ocurre con el paso del tiempo.

Sostiene que, por la anterior razón, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003), lo cual, dice, lo condujo a aplicar indebidamente el 46 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003), toda vez que, de no haber incurrido en la equivocada exégesis, tampoco lo habría condenado a pagar la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que también lo llevó a aplicar indebidamente el 141, ibídem, por los intereses moratorios.

En sustento de lo anterior, transcribe parcialmente un pronunciamiento de esta Corporación, que no identifca, pero en el que se citan las sentencias de 10 de mayo de 2005, radicación 24445, 10 de marzo de 2006, radicación 26710 y 8 de agosto de 2006, radicación 27079. Criterio que dice fue reiterado en la sentencia de 20 de mayo de 2008, radicación 32393.

Por último, sostiene que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre una convivencia mayor de cinco años. RÉPLICA Sostiene que el causante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad cuando esa normatividad entró en vigencia, dado que nació el 6 de julio de 1952 y llevaba más de 15 años cotizando al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, en aras de dar aplicación al principio descrito en el artículo 53 de la Constitución Política, de la “condición más beneficiosa”, debe darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990 y no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía directa, no se cuestiona por la censura que el afiliado falleció el 5 de marzo de 2006, por lo que, en principio, es acertada la inferencia del Tribunal que la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes reclamada corresponde a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Ahora bien, sobre la verdadera hermenéutica que debe darse a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en punto a la convivencia mínima allí exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, en sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, en la que se dijo: “Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.

Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) “En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.” Conforme a lo anterior es claro que tanto en el caso del pensionado como en el del afiliado fallecido, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, es necesario acreditar una convivencia mínima con el causante de, por lo menos, cinco años continuos con anterioridad a la muerte, por lo que la interpretación que de tales normas hizo el Tribunal luce equivocada.

Ahora bien, aunque el cargo es fundado, no podrá casarse la sentencia por las siguientes razones. En instancia, se observa a folios 7 a 8 y 69 a 70, fotocopia de la Resolución 0006624 del 20 de febrero de 2008, por medio de la cual el ISS negó la pensión de sobrevivientes a la actora, con base en: “Que en el presente caso la señora VERÓNICA CAROLINA FONSECA ASEVEDO, no hizo vida marital con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, toda vez que como lo señala la declaración extraprocesal rendida el 12 de junio de 2007, convivió con el causante desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 05 de marzo de 2006, por un espacio de 4 años y 1 mes, no cumpliendo por tanto el requisito de convivencia exigido para el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes.” A folio 98 aparece la declaración juramentada, rendida por la actora el 12 de junio de 2007 ante el Notario Sesenta y Seis Encargado del Círculo de Bogotá, en la que expresamente manifestó bajo la gravedad del juramento: “1.

Que la compareciente era casada con el señor LUIS CARLOS MORENO VELANDIA, identificado con cédula número 19.175.567 de BOGOTA D. C., bajo el mismo techo e ininterrumpidamente desde el 01 de FEBRERO del 2002 hasta el día de su fallecimiento 05 de MARZO del 2006.” A folio 39 del expediente, obra el registro civil de nacimiento de PAULA LIZETH MORENO FONSECA el 20 de mayo de 2001, como hija de Verónica Carolina Fonseca Acevedo y Luis Carlos Moreno Velandia.

Registro civil que tiene como fecha de inscripción el 25 de mayo de 2001 y está firmado por el padre como declarante Además, a folio 67 reposa declaración extraproceso de la señora GLORIA DELIA PORRAS GARZÓN, rendida el 4 de marzo de 2008 ante el Notario Doce de Bogotá, y que hace parte de la historia laboral del causante allegada al proceso, en la que textualmente dijo: “Bajo la gravedad del juramento declaro que conocí de trato y comunicación por un período de más de 12 años a quien VERÓNICA CAROLINA FONSECA ACEVEDO mayor de edad… por el tiempo que la conozco doy fe que convivió en unión marital de hecho y bajo el mismo techo por un espacio de 4 años para luego casarse en la Notaría 21 del Círculo de Bogotá… con el señor LUIS CARLOS MORENO VELANDIA… matrimonio que se efectuó el día 14 de diciembre de 2003 y se prolongó hasta el 5 de marzo de 2006 fecha en que falleció el señor LUIS CARLOS MORENO VELANDIA.” En iguales términos declaró la demandante ante la misma notaría y el 3 de marzo de 2008.

Conforme a lo anterior, si bien es cierto que la actora había declarado ante la Notaría 66 de Bogotá que su convivencia con el occiso databa desde febrero de 2002, lo cierto es que dicha declaración extraproceso, que debe decirse tiene plena validez como las otras para los fines administrativos que fueron utilizadas, esto es, para demostrar convivencia ante el ISS, fue recogida posteriormente por la actora en marzo de 2008, encontrándose más acorde esta última declaración con el hecho del nacimiento de la hija común de la pareja, acaecido el 20 de mayo de 2001, lo que supone que se venía dando dicha convivencia íntima, por lo menos, desde el año 2000 en que tuvo que haberse concebido la menor y que hace creíble la declaración de la señora Porras Garzón, en el sentido de que la convivencia venía desde hacía 4 años del matrimonio.

En conclusión, frente al hecho irrefutable de que la pareja había procreado una hija común cuya concepción tuvo que haberse dado en el año 2000 y que, posteriormente, en el año de 2003, dicha pareja contrajo matrimonio, es de suponer con suficiente certeza que desde la primera data se venía dando la convivencia, que fue ratificada con el matrimonio posterior.

Convivencia que se dio hasta el fallecimiento del afiliado, pues así lo declaró la testigo Porras Garzón ante el ISS, sin que exista ninguna circunstancia que haga siquiera sospechar que así no se dio. Por lo tanto, no obstante que el cargo es fundado en casación, en instancia no habría lugar a casar el fallo recurrido, por cuanto aparece acreditado en el expediente la convivencia mínima de la pareja por 5 años antes del fallecimiento del afiliado.

No se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 26 de noviembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que VERÓNICA CAROLINA FONSECA ACEVEDO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ