SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 45567 Acta N° 23 Bogotá D.C., cuatro (04) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandado, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por PARMENIO CASTILLO DÍAZ contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor, que se condenara a la demandada a indexar la primera mesada de la pensión sanción reconocida judicialmente, a pagar lo que resultara probado ultra o extra petita, y las costas del proceso (folios 2 a 15). Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que fue despedido de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, sin justa causa y sin completar 20 años de servicios; que fue beneficiario de la pensión sanción a partir de los 50 años de edad, en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá; que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la pensión sanción debe ser indexada; que no hacerlo es incurrir en una vía de hecho; que el fondo demandado desconoció sus derechos adquiridos al no dar cumplimiento a los ordenado por dicha Corporación; y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los que se refieren al reconocimiento pensional, la existencia de la jurisprudencia constitucional y el agotamiento de la reclamación administrativa. De los demás manifestó, que no son ciertos o que no le constan.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y ausencia de material probatorio, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación, y “la genérica ” (folios 31 a 39). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 6 de febrero de 2009, (folios 350 a 364), resolvió: “PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP, (…) a indexar la pensión sanción del señor PARMENIO CANTILLO DÍAZ a una mesada inicial de $1.229.051,96 a partir del 14 de octubre de 2003 y a l pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo que debió pagarse, a partir del 13 de febrero de 2005 en adelante, con los respectivos incrementos legales anuales y mesadas adicionales, conforme lo expresado en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP, de las demás pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la demandada y no probadas las demás.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar al pago de las COSTAR a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP, por lo expuesto en la parte motiva.” IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2009 (folios 399 a 409), confirmó el fallo recurrido, e impuso al ente llamado a juicio el pago de las costas de la segunda instancia. Para esta decisión, y en lo que al recurso de casación se refiere, señaló que si bien el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación tuvo origen en una decisión judicial, ello no puede servir de sustento para negar la indexación deprecada, como tampoco lo pueden ser los supuestos efectos hacía futuro de la sentencia de constitucionalidad, “pues evidentemente esa decisión es obligatoria para las que se soliciten posterior (sic) a ese pronunciamiento, mientras que frente a las reconocidas con antelación lo que cuenta para su viabilidad son los criterios orientadores que sirvieron de base para que desde época pretérita la máxima Corporación del trabajo la hubiera reconocido, y en la actualidad la acepte con base en esa decisión de constitucionalidad”.

Afirmó que la indexación de las pensiones reconocidas con fundamento en normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, pero causadas en vigencia de la Constitución de 1991, se sustenta en postulados supralegales que tienen como única finalidad, corregir en forma adecuada la depreciación del dinero a favor del extrabajador, como quiera que es un hecho cierto la eminente depreciación económica; que al verificar que la pensión sanción reconocida al actor se produjo en vigencia de la Constitución Política de 1991, resulta acertado indexar el IBL de su primera mesada pensional; y reprodujo in extenso la sentencia de casación del 24 de enero de dos mil ocho 2008, radicación 32002.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La entidad accionada interpone el recurso extraordinario, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala “CASE la sentencia impugnada, en cuanto a la liquidación y obtención del ingreso base de liquidación aplicable a la mesada pensional, junto con las diferencias surgidas entre ellas, y en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia se confirme la sentencia proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que condenó” a la entidad demandada.

Con tal fin, formuló un cargo, que fue replicado dentro del término legal y que la Sala procede a estudiar. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los “artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 36 de la Ley 100 de 1993 y como violación de medio con respecto a los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el art. 1°, numeral 135 del decreto 2282 de 1989, artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891 de 2006, en cuanto dispuso el ajuste de el (sic) ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a la pensión restringida de pensión (sic), siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C-891ª del 1 de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte constitucional declaró exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando está (sic), produzca efectos”.

Expresa para su demostración que no discute los supuestos fácticos en que se fundamentó el Tribunal, referentes a que al demandante se le reconoció pensión sanción como consecuencia derivada de un fallo judicial; y que dicha pensión se causó a partir de la fecha de cumplimiento de la edad, en cuantía proporcional al tiempo laborado al servicio de la EDIS, en relación con el tiempo total requerido por la Ley para hacerse acreedor a la pensión plena de jubilación. Señala que la Corte Constitucional, al analizar el problema planteado frente a la actualización del ingreso base de liquidación, partió del supuesto básico de una omisión legislativa relativa, puesto que en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no estaba determinada la indexación, “a lo que responde ese tribunal constitucional, con el argumento central que frente a la inactividad legislativa para fijar los medios o mecanismos de actualización de los recursos destinados para el pago de estos (sic) ajuste, es está (sic) Corporación la llamada a determinar, fijar y señalar la actualización del ingreso base de liquidación contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 de conformidad con el IPC certificado por el DANE, siempre y cuando sigan produciendo sus efectos”.

Indica que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sigue vigente y que para el caso del demandante, en consideración a que la sentencia de constitucionalidad C–891 A de 2006 no tuvo efectos retroactivos, “la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención”; que solo a partir de la promulgación de dicha la providencia se zanjó el tema de la indexación; que la regla general sobre los efectos hacia el futuro que opera para las sentencias de la Corte Constitucional, surge del artículo 241 Constitución Política, a menos que expresamente el mismo fallo diga otra cosa; y que así mismo, lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Manifiesta que si la sentencia C 891 A del 1 de noviembre de 2006, no señaló que producía efectos retroactivos, debe entenderse que sólo los produce hacia el futuro; alude al salvamento de voto expuesto en el fallo de esta Corporación radicado 29470, del que no ofrece fecha; y señala que dicha interpretación la reafirma la sentencia de tutela T 046 de 2008.

Finalmente refiere las siguientes conclusiones: “1- Existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, suma que fue debatida y aprobada a través de sentencia judicial; “2- En el evento que deba actualizarse el IBL, se efectuara con el promedio del último año de servicio, llevando la actualización a la fecha de expedición de la sentencia de constitucional (sic) C-891 A 2006, del 1 de noviembre de 2.006, y consecuentemente se cancelara sólo a partir de esa fecha, al cumplimiento de sentencia el retroactivo descontado los valores ya cancelados;

“3- Para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal”. VII. LA RÉPLICA Al oponerse al cargo, el demandante le atribuye errores de técnica en su formulación, entre ellos, que el alcance de la impugnación es incomprensible, porque no se sabe lo que en realidad se pretende con el recurso; que no se puede pedir como petición subsidiaria que la Corte se constituya en sede de instancia y confirme la decisión de primer grado; que la sustentación del cargo resulta incomprensible, que para sustentar algunos argumentos, el censor acude a sentencias de tutela y salvamentos de voto, que no tienen fuerza de ley, “pero desestima por completo el alcance de las sentencias de constitucionalidad”, a pesar de que las mismas si son obligatorias, por lo que la interpretación errónea que se enrostra al Tribunal, no existe.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes desatinos que afloran pueden ser superados por la Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, entre otros, el concerniente al alcance de la impugnación, que si bien presenta algunas inconsistencias que afectan su claridad y concisión, la verdad es que de él puede extractarse lo pretendido por la censura.

Y si bien, emplea el recurrente la expresión “ en subsidio” que le reprocha la réplica, ello apenas constituye una impropiedad en los términos utilizados, pues es fácil percibir que lo pretendido por el censor es que se case la sentencia recurrida, para que en su lugar, se revoque la del a quo que condenó a la demandada, lo que es suficiente para satisfacer este requisito.

Hechas las anteriores precisiones, vale recordar, como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, que la Sala sentenciadora para confirmar el fallo del juez de primer grado, afirmó que la indexación de las pensiones reconocidas con fundamento en normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, pero causadas en vigencia de la Constitución de 1991, se sustenta en postulados supralegales, reforzó su dicho con lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia de casación del 24 de enero de dos mil ocho 2008, radicación 32002; y luego de verificar que la pensión sanción reconocida al actor se produjo en vigencia de la Carta Superior de 1991, concluyó acertado indexar el IBL tenido en cuenta para determinar la primera mesada de la jubilación. Ahora bien, aunque esta Corporación, ha sido enfática en señalar que la pensión restringida de jubilación o pensión sanción se causa una vez se produce el despido injusto con el tiempo de servicios exigido, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la pensión del actor se consolidó el 4 de octubre de 1994, esto es, después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, de donde resulta viable la actualización de la base salarial de esa pensión, tesis plenamente aceptada por la actual jurisprudencia laboral; luego, no se vislumbra que el Tribunal cometiera el yerro jurídico que se le endilga.

Lo anterior no significa, como lo afirma el censor, que se le esté dando un efecto retroactivo a “la sentencia de constitucionalidad C–891 A de 2006”, si se tiene en cuenta que la fuente normativa que avala la indexación deprecada, la constituyen los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, tal como esta Sala lo ha venido adoctrinando.

En efecto, en el fallo del 20 de abril de 2007, radicación 29470, se afirmó: “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.” Conforme lo precedente, en nada incide que la pensión restringida de jubilación que la demandada reconoció al actor, haya tenido su origen en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, como lo alega el recurrente, pues se insiste, el fundamento normativo que da vía a la indexación de la misma, lo es la Constitución de 1991.

De ahí, que en la sentencia traída a colación, se señaló además que eran susceptibles de ser indexadas todas las pensiones, tanto legales como extralegales. En esa oportunidad se dijo: “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.” Entonces, frente a lo que aduce la censura que de aplicarse la indexación, ella solo procedería a partir de la fecha de la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional, por tener ésta efectos hacia el futuro y no retroactivos, lo dicho por la Corte al respecto es que la normatividad que se ha tenido en cuenta por esta Corporación en casos como el sub lite, respecto a la indexación, conforme a la jurisprudencia en que se apoyó el ad quem, es la Constitución Política de 1991.

De donde se infiere que no incurrió el Tribunal en desatino alguno. Así las cosas, al no existir razones valederas para cambiar la citada posición de la Sala, el cargo no sale avante. De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandada recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000,oo) M/CTE.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por PARMENIO CASTILLO DÍAZ contra FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ