República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 45513 BEATRÍZ ESCOBEDO DE CARDONA VS. AVIANCA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 45513 Acta No. 23 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BEATRÍZ ESCOBEDO DE CARDONA, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S. A.

ANTECEDENTES La actora pidió la pensión de sobrevivientes, “ desde que se formuló su primera reclamación, en mayo de 2004 ”, debidamente actualizada y las costas. Afirmó que su hijo GUILLERMO GÓMEZ ESCOBEDO, de quien dependía económicamente porque era soltero y sin hijos, falleció el 27 de noviembre de 1983 “ en el vuelo de Avianca que se accidentó en Madrid (España); era “ Auxiliar de Vuelo a Bordo ”, con un salario promedio mensual de $59.745,32; desde el deceso de su hijo afronta una situación difícil al punto que perdió el único bien que poseía al no poder cumplir con el crédito hipotecario que tuvo con Corpavi; ha reclamado en diferentes oportunidades, inclusive a través de tutela, con resultados adversos;

Avianca omitió afiliarlo al Sistema General de Pensiones y por ello, debe asumir la pensión reclamada, pues en comunicación de 31 de agosto de 2004, le informó a la actora que “ como la compañía asumió este riesgo, tiene la obligación de convalidar el tiempo dejado de aportar al sistema general de pensiones ” y que estaba haciendo el trámite ante el ISS, pero que posteriormente le informó que ese ente de Seguridad Social no aprobó la reserva actuarial porque “ no es procedente la validación de tiempos si hay de por medio un siniestro de invalidez o sobrevivencia ”; invocó diferentes decisiones para recalcar la viabilidad del derecho reclamado.

La accionada, al contestar la demanda, aceptó la relación laboral, lo del accidente de trabajo y lo del salario devengado. Adujo que la actora según pruebas aportadas por ella misma, si bien era separada del padre del occiso, se volvió a casar y adicionalmente laboraba en la empresa MIKEKID LTDA, por lo que no dependía económicamente de su hijo; informó que la demandante recibió no sólo el seguro de vida por el fallecimiento de su hijo, “ sino el valor de las condenas impuestas a AVIANCA en juicio civil sobre daños morales y perjuicios civiles derivados de la misma muerte de su hijo ”; expuso que para la época del accidente regían los artículos 204 y 206 del C. S. del T., “ donde la muerte del trabajador quedaba amparada con el seguro de vida, recibido y pagado a la actora ”, por lo que la empresa no podía “ pagar 2 garantías por la misma causa ”; indicó que no afilió a su trabajador porque “ el ISS no estaba en capacidad de atender exigencias de medicina especializada a quienes laboraban como auxiliares de vuelo y tuvo la mas buena fe y voluntad de que el ISS aceptara el traslado de la reserva actuarial, lo cual no fue recibido por el ISS con los argumentos que constan en los documentos al respecto ”; indicó que no había “ derecho a la supuesta pensión de sobrevivientes pues el extrabajador fallecido había laborado menos de cinco (5) años con AVIANCA y por ello no cumple con el requisito de tiempo para el surgimiento de esa prestación ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago prescripción, caducidad, compensación y buena fe (fls. 67 a 77). El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 4 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y le impuso costas a la accionante (fls. 231 a 240).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el grado de consulta, el Tribunal Superior de Bogotá, por fallo de 30 de noviembre de 2009, confirmó en su totalidad el de primer grado, no impuso costas (fls. 38 a 43). El ad quem precisó que para el 27 de noviembre de 1983, cuando sucedió el accidente de aviación, no existía “ pensión para los padres sobrevivientes que protegiera a la familia del trabajador cuando este fallecía por causa o con ocasión del trabajo”.

Destacó y reprodujo el artículo 204 del C. S. del T., que regulaba las prestaciones en caso de accidente de trabajo luego de lo cual expuso que: “ De conformidad con la norma trascrita, la Sala encuentra que no existe fundamento LEGAL para proferir condena en contra de la demandada AVIANCA pues no existía norma legal alguna que fundamente las pretensiones; como bien lo señala el CST en su artículo 204 ya mencionado en caso de muerte de un trabajador sólo se tendrá derecho a una suma equivalente a veinticuatro meses de salario a título de indemnización. “Ahora, de acuerdo con los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS las acciones correspondientes a los derechos laborales prescriben en el término de 3 años contados a partir del momento en que la respectiva obligación se hizo exigible, de manera que aún cuando la reclamación estuviese dirigida a la indemnización de que trata el artículo 204 del CST la misma estaría prescrita puesto que el trabajador falleció desde el 27 de noviembre de 1983 y hasta la fecha han transcurrido 26 años ”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone la parte recurrente que se case la sentencia acusada, “ y en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda ordinaria ”. Con fundamento en la causal primera formula un cargo que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Textualmente formula acusación “ por contener la sentencia interpretación errónea de la ley así ”: Acto seguido alude a lo que “ establece la doctrina ”, esboza el contenido de la Ley 90 de 1946, de los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977, artículos 2, 4, 6, 11, 13, 14, 26 y 102 y el Decreto 3169 de 1964; copia y reclama la aplicación de los artículos 275 del CST, 46 de la Ley 100 de 1993, y el 41 del Decreto 758 de “ 1998 ”.

Destaca que “ una de las principales diferencias entre el seguro de IVM (invalidez vejez o muerte) y ATEP que son los aportes que efectúa el patrono para proteger a los trabajadores por accidente de trabajo y enfermedad profesional, es el requisito exigido para el reconocimiento de la prestación económica, mientras en el seguro de IVM se requiere la cotización de un determinado número de semanas, el seguro de ATEP con la sola afiliación se tiene derecho a la prestación. Pero en este caso no se estaba cotizando, por lo tanto le corresponde a AVIANCA otorgar la pensión “En este sentido no cabe duda que el Seguro Social no asumirá y como quedó demostrado, no asumió la pensión, no solo por lo anotado, sino por cuanto no es posible realizar cotizaciones sobre hechos pasados, ni que otra entidad asuma una prestación sobre un hecho ya ocurrido, lo que hace que el seguro social negara la petición de AVIANCA de convalidar el tiempo dejado de cotizar y reconocer la pensión ”.

Aduce que no es cierta la afirmación del apoderado de la demandada quien consideró que no había lugar a la pensión de sobrevivientes porque el trabajador laboró menos de 5 años, que la exoneraba de cualquier responsabilidad, porque para desvirtuarlo, “ la Ley 100 de 1993 NO es APLICABLE AL CASO en concreto ”. “ No obstante, si revisamos minuciosamente los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993, encontramos la señora BEATRÍZ ESCOBEDO DE CARDONA, no solo cumple los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, sino que también es la beneficiaria directa de dicha pensión ”.

El resto del recurso lo enmarca bajo 3 capítulos así: a) “ Responsabilidad Reconocida por el Empleador ”: indica que Avianca, el 31 de agosto de 2004, reconoció su responsabilidad en cuanto admitió que no había afiliado al trabajador, so pretexto de que el ISS no estaba en capacidad de atender las exigencias de medicina especializada que demandaba la actividad. b) “ Responsabilidad del empleador en el ámbito laboral ”: trae a colación el artículo 259 del CST y en suma sostiene que: “ Es por esto que la jurisprudencia va acorde a la ley y la ratifica estableciendo que si el empleador incumple con los deberes de afiliar a sus trabajadores en la salud y pensiones, deberá reconocer directamente la pensión de sus trabajadores ”; en su apoyo cita y reproduce en parte la sentencia T - 1203 del 14 de septiembre de 2000 de la Corte Constitucional; c) “ Fundamentos Constitucionales”: básicamente indica que “ la conducta omisiva de Avianca está violando por vía directa el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política.

En todo caso, para la época de la muerte del señor Guillermo Gómez, ya existían las entidades de seguridad social, que recepcionaban dichas prestaciones y que por consiguiente estaba obligado a cotizar las prestaciones a que hubieren (sic) lugar, por igual, AVIANCA es responsable de todas las prestaciones a que hubieren (sic) lugar y entre ellas la pensión de sobreviviente ”.

Como fundamento de sus alegaciones cita y reproduce la sentencia de la Corte Constitucional C 168 de 1995, que refiere a la condición más beneficiosa y a los derechos adquiridos. LA RÉPLICA En síntesis afirma que la demanda desconoce los principios básicos de la técnica de casación, como la de omitir “ formular una proposición jurídica, con lo que cercenó de tajo cualquier posibilidad de éxito para su arremetida ”; aduce que el Tribunal jamás tuvo en cuenta las normas que a lo largo del escrito citó como interpretadas erróneamente, “ y para hacer más evidente su dislate, nada dijo la recurrente con respecto a aquellos preceptos en los que verdaderamente [ se] fundó ”; adicionalmente reprocha que nada hubiera dicho sobre la decisión que debería tomarse en sede de instancia, frente a la sentencia de primer grado.

SE CONSIDERA Como lo advierte la réplica, en la demanda de casación se enlistan y reproducen algunas disposiciones en forma general, como interpretadas erróneamente, que en realidad no aplicó el Tribunal, además no se indica cuál es la supuesta inteligencia o alcance que atribuye al juzgador y en ese contexto, no se observa ningún error. El recurso en sí, más parece un alegato propio de las instancias, con lo cual se desconoce igualmente el artículo 91 del C. P. del T. y S. S. Se estima que el cargo está orientado por la vía directa, dada la modalidad propuesta por “ interpretación errónea de la ley ”, que supone la total conformidad con los hechos que encontró demostrados el ad quem, a pesar de ello, el impugnante en forma impropia plantea un examen probatorio, al no tener como cierto “ lo establecido por el apoderado de la parte pasiva al insinuar que “Avianca no tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivencia, toda vez que el señor Gómez laboró menos de cinco años, (5) años (sic) lo cual exonera de cualquier responsabilidad”.

Adicionalmente, alude al comunicado A801030000132990 del 31 de agosto de 2004, mediante el que la demandada “ reconoció su responsabilidad ” y a la respuesta del ISS del 7 de diciembre de dicho año. No obstante que afirmó que la Ley 100 de 1993 no aplica al caso concreto, reclama el derecho con fundamento en los artículos 46 y 47 de la precitada norma, que por la fecha del accidente (27 de noviembre de 1983), no existía. Igual puede decirse respecto de los preceptos señalados de la Constitución Política de 1991.

En consideración a la fecha referida y dada la irretroactividad de la ley laboral (artículo 16 C. S. del T.), es improcedente el Decreto 758 de 1990, cuya aplicación también reclama la censura. El impugnante dejó libre de ataque el principal argumento del Tribunal según el cual, el 27 de noviembre de 1983, cuando sucedió el accidente de aviación, no existía “ pensión para los padres sobrevivientes que protegiera a la familia del trabajador cuando este fallecía por causa o con ocasión del trabajo”, porque el artículo 204 del C. S. del T., era el que regulaba las prestaciones en caso de accidente de trabajo, por lo que agregó que “ la Sala encuentra que no existe fundamento LEGAL para proferir condena en contra de la demandada AVIANCA pues no existía norma legal alguna que fundamente las pretensiones; como bien lo señala el CST en su artículo 204 ya mencionado en caso de muerte de un trabajador sólo se tendrá derecho a una suma equivalente a veinticuatro meses de salario a título de indemnización”.

Así, la sentencia acusada se mantiene bajo la presunción de acierto y legalidad de la cual llegó investida. El cargo se desestima. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por BEATRÍZ ESCOBEDO DE CARDONA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S. A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 12